27. 醫生甲為了搶救病患乙，抽了不知情之病人丙的血，並為昏迷中之乙開刀]，上述行為與下列何種阻卻違法事由無關：
(A)正當防衛
(B)被害者的承諾
(C)緊急避難
(D)業務上正當行為

~精修 (一) : 「專斷醫療行為」與「刑法」相關問題 ：  [ 資料來源 : 保成網路書局- 權威著作精研 ]
 

壹、前言 :

自從台灣法律意識的抬頭，醫療糾紛案件也逐漸增多，人們遇到醫療事故，從醫生不會錯，已經轉變成醫生絕對有問題，因此，跟日常生活息息相關的法律， 也逐漸將眼光放在醫療事故上。就醫療行為而言，「專斷醫療行為」最容易引起紛爭，蓋非專斷醫療行為病人多有手術前的同意，除非醫生有意的隱瞞，否則皆有「業務上正當行為」及「得被害者承諾」的「阻卻違法事由」，因此，本文將關注於「專斷醫療行為」與「刑法」相關問題，就國內刑法學者的見解做介紹，首先將研究「醫療行為」是不是「傷害行為」，其次在「違法性」上有無「阻卻違法事由」，分別就「醫師的告知義務」、「業務上正當行為」、「得被害人承諾」或「推測承諾」，以及「緊急避難」分別探討。

貳、「專斷醫療行為」是否為「傷害行為」:

一、案例 :

某日，在人事行政局宣布放颱風假後，某甲看窗外天氣風和日麗，哪有颱風的樣子，於是決定去東區逛街，不料突然一陣強風吹來，一個商家的招牌遭風吹 落，一陣驚呼聲中，某甲已經被壓在招牌下動彈不得且昏迷不醒，隨後，救護車到了以後將甲送到最近的大型教學醫院，乙醫師研判甲的傷勢，由於左腳下受到重物 壓迫，大腿有骨折的現象，如不動手術接合並取出骨骼碎片，某乙很有可能因大腿骨碎片影響神經左腿癱瘓，此時甲從昏迷中醒來，發現自己在醫院，就大聲疾呼， 我不要進醫院，我的宗教信仰不准我動手術！！隨後又昏去，某乙聽到後，頗為為難，但想起醫生以救人為職志，先救再說，甲術後情況良好，但堅持告乙，問甲應 以何罪告乙？

二、解析 :

刑法任務在於保護法益，或者是預防法益受到侵害，所謂法益，簡單來說就是對人們不好的事，或者說讓人感到痛苦的事，而「醫療行為」，如果「結果是好的」，也就是病人恢復了或是造成病人比較輕微的結果，那麼是否仍構成<刑法>所要規制的對象，就不無疑問。所以，應採「否定說」，然而，有學者認為，即使不構成「傷害罪」，專對「醫療行為」仍有可能「違反於患者的自由意志」而成立「強制罪」（刑法306條）且此為德國學說見解，詳言之，對「醫療行為」的「評價」應該從「整體」觀 之，例如，切除盲腸，不能只是看到切開肚子的傷害行為，而應該將切除盲腸的好處也一併考慮在內，因此，從維護病人的生命身體健康的角度看來，醫療行為絕對 不能認定是傷害行為，然而，從違反病人同意部分，醫師的專斷醫療行為本質上是侵害了病患的意思決定自由，從而，應該論以強制罪。（王皇玉，2007）

參、「專斷醫療行為」與「告知後同意」 :

一、案例 :

某甲年老色衰，全身病痛不斷，於是前往醫院檢查，檢查後醫生告知甲，胃部有一塊陰影，且經抽血檢查後，疑似為癌症，要立即開刀，不開刀會死，請問醫師是否有盡告知義務，甲之同意是否有效？

二、解析 :

所謂專斷醫療，就是在未得病人同意前，依醫師自己專業上之判斷，認為手術或為醫療行為對病患之生命身體健康較為有利，而為之醫療行為。常有的例子 是，醫生在手術後，發現病灶已經擴散，所以醫師在手術中，為病人之其他病灶一併手術，例如因胃癌開刀，開刀後發現脾臟也有癌症的現象所以醫師一併割除。

那麼告知後同意的內涵為何？告知內容要到如何程度？病患要了解到什麼程度，他的同意才是有效？這些都是告知後同意的問題。在了解專斷醫療的內容前，我們必須為「告知後同意」畫一道界線，這道界線同時也是「專斷醫療」的「界線」。

（一）實務見解──94年台上字2676號判決

為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有<醫療法>之製定，<醫療法>第46條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意， 簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限」；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人「身體自主權」； 上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：1.診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方 案暨其利弊。3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。4.治療之成功率（死亡率）。5.醫院之設備及醫師之專業能 力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義 務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。

（二）學說見解 :

1、「得被害人承諾」 :

「學說上」一般是從「阻卻違法要件」中的「得被害人承諾」來看待這個問題。在受到「明示的告知後」或「默示的告知後」（例如拳擊比賽中，雖然沒有告知會有傷害後果，但相對人仍已 受告知），被害人瞭解行為人告知的內容後，對於行為及結果有所承諾，特別是「對結果的承諾」，例如醫師告知要麻醉，但未告知麻醉可能帶來的風險，則被害人也僅就要麻醉為承諾，未就麻醉可能的風險為承諾，此時，行為人「不得主張已得被害人之承諾」。

「被害人」的「認識能力」問題也常被拿出來討論，這裡的「認識能力」，並非<民法>或<刑法>上的「責任能力」問題，或是<民法>上「行為能力」問題，而是「被害人」對於「醫師之告知」有無「認識其內容之能力」。例如一個成年人，但對於醫學上的專有名詞未有認識，此時即使他是成年人，也不認為有認識能力（電影上常有病名是什麼什麼八拉八拉症候群，但簡單講可能就是失憶症，一般成年人可能對失憶症有認識，但對一長串的學名可能不知道在講什麼）。

2、「承諾的瑕疵」 :

如果「承諾」是受到「詐欺」或「脅迫」，那麼<刑法>上如何評價這個「瑕疵」？和這個問題需要區別的是，「得被害人同意」的「阻卻構成要件該當」，德國通說認為，得被害人承諾與得被害人同意這兩個問題需要區別，然而，林東茂教授卻認為這樣的區別沒有意義，而德國通說這樣的區別其實也受到批評。（林東茂，2008）在「承諾受詐欺」的情形，應該區分受詐欺的內容是否與「法益保護」有「直接相關」， 例如被害人誤以為穿醫師袍的甲為醫師，而讓甲為乳房檢查的觸診，實則甲只是來看病的”白色巨塔”臨時演員，則被害人誤認甲為醫師的這個內容，跟強制猥褻罪 的法益侵害內容息息相關，如果被害人是進到”白色巨塔”的拍攝現場，但是為其診治的醫師仍為正牌醫師，則這樣的詐欺並不具重要性。在「承諾受脅迫」的情形，林教授認為，「承諾受脅迫」是否仍有效，應以<刑法>上規定的「強制罪」為界線，也就是說行為人的脅迫是否以達到「強制罪」的「可非難成度」而定。（林東茂，2008）

3、「推測的承諾」及「假設的承諾」 :

由於病人並非時時清醒，毋寧說，專斷醫療行為常常發生在病患不清醒的狀態，例如手術中，例如病患昏迷中，這當中病患無清楚意識的情形反而是大部分的情形。與「推測的承諾」相似的是「學說上」稱之為「假設的承諾」，也就是說，雖然病患現實上並未受到完整的告知，但是如果病患受到完整的告知，病患理應會承諾。「推測的承諾」只能從事前的種種客觀情形判斷，醫師在醫療時就其所知，為了病患的更大利益，認為病患若清醒則會承諾，但是「假設的承諾」則有些許的不同，「假設的承諾」必須藉助事後的判斷才能得知醫師的假設是否正確。

三、結論 :

就醫師只有告知一定要手術，不然會死的情形而言，不論依實務或是學說，都會得到醫師未盡告知義務的情形，此時，如果病患突然昏迷不醒，則可藉助「推測的承諾」認定病患是否會承諾而「阻卻違法」。如果病患是清醒的，但是醫師如果為完整的告知，病患仍會承諾，則為「假設的承諾」，此時仍「阻卻違法」。

參、「業務上的正當行為」 :

「業務上正當行為」，是根據我國<刑法>第22條而有的「阻卻違法事由」，而醫療行為是否正當，學說認為，應該以該「醫療行為」是否符合「醫療常規」為準（甘添 貴，2008），而「業務上正當行為」與上述「得被害人承諾」之問題息息相關，在大部分的情形，「業務上正當行為」都會與「得被害人承諾」的問題重疊，但是在「醫師違反醫療常規」，但「得到被害人承諾」的情形也不是沒有，例如，病患已到癌症末期，醫師為求治癒病人，雖然某藥物是否有後遺症或是後遺症為何未被完全釐清，醫師在完全的告知（包括新藥的危險性與未知性）後，對病人施以藥物，仍因「得被害人承諾」而「阻卻違法」。

肆、「緊急避難」 :

「專斷醫療行為」還可以主張的是「緊急避難」，由於醫師之所以為專斷醫療行為，除了特殊情形外，是為了病人的生命身體健康，而且若不為「救助行為」，病人的生命、身體健康有危殆化的危險，是為緊急情狀，「緊急情狀」的判斷，必須依「行為當時」，以「事前客觀」的蓋然性判斷，且必須綜合「一般性的經驗法則」與「醫師專業知識」（王皇 玉，2007），且在「衡平性」的判斷中，雖然病患可能因宗教信仰或其他因素，其自由意識不願意為醫療行為，但是醫師雖然「侵害其自由意識」，但是醫師所「保全的利益」是「病患的生命身體健康法益」，以符合「衡平性」，醫師所為符合「緊急避難」而「阻卻違法」。

伍、總結 :

「專斷醫療行為」，是醫師未得病患同意的醫療行為，在檢討醫師是否犯罪的層次上，首先必須確定要討論的是「傷害罪」或是「強制罪」，不論討論何罪，其後在「阻卻違法事由」中，醫師可主張「得被害人承諾」或「推測承諾」或「假設承諾」，或者以其「醫療行為」符合「醫療常規」而主張「業務上正當行為」，又或者以其「醫療成果保全病患生命身體健康法益」而主張「緊急避難」。

陸、參考文獻 :

1、甘添貴，醫療糾紛與法律適用──論專斷醫療行為的刑事責任，月旦法學雜誌，第157期，31～44頁，2008年6月。
2、林東茂，專斷醫療的刑法問題，月旦法學教室，第六十七期，16、17頁，2008。
3、林東茂，醫療上病患承諾的刑法問題，月旦法學雜誌，第157期，45～70頁，2008年6月。
4、王皇玉，強制治療與緊急避難──評基隆地方法院95年易字223號判決，月旦法學雜誌，第151期，255～267頁，2007年12月。

題目是問無關的，正當防衛要有現在不法侵害。