74.為避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險而出於不得已之行為，稱為：
(A)自衛行為
(B)自助行為
(C)正當防衛
(D)緊急避難

正當防衛: 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為

緊急避難: 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為

醉漢持刀追殺路人，警察喝令住手，醉漢仍繼續砍殺，警察於是開槍，卻不幸擊中醉漢要害死亡。問應如何評價警察的行為？ 
(A)業務過失致死 
(B)正當防衛，不罰 
(C)誤想防衛，應減輕處罰 
(D)防衛過當，應減輕處罰或免除刑罰

99 年 - 099年警察人員考試及 99年特種考試交通事業鐵路人員考試試題(佐級)#3623

答案：B

D.防衛過當的法律效果是「得」減輕或免除其刑

「正當防衛」除非「侵害法益」與「保護法益」顯「不成比例」(例如，砍斷鹹豬手)，否則仍可認其有「正當防衛」之適用。在本題中，警察為了「保護生命法益」，雖然開槍過失擊斃醉漢，應仍符合「比例原則」而可主張「正當防衛」。另外，順道一提，若在「危急之下」，即使警方是「直接」朝醉漢「要害」開槍，亦可主張「正當防衛」。「正當防衛」與「緊急避難」不同，不需嚴苛去審查法益之衡量，只要第三人處同一情況亦會為同樣行為即可。

Q.擁槍自重的通緝犯射傷攻堅的警察，而警察是否可主張「正當防衛」?
ANS : 一、刑法第23條 (對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。)擁槍自重的通緝犯射傷攻堅的警察 → 擁槍的通緝犯，基本上，已是「不法」；而又射傷執行職務的警察更是「罪加一等」。 二、「正當防衛」的要件是「正對不正(不法)」 → 「正的」可主張「正當防衛」。於本題中，如為執行職務警察射傷擁槍自重通緝犯 → 警察可主張刑法第22條之「業務上之正當行為」或刑法第23條之「正當防衛」。 三、至於，旁邊的路人見通緝犯欲向警察開槍而拾起木棍打傷通緝犯 → 其「路人」亦可主張「正當防衛」。 四、補充 : 刑法第24條之「緊急避難」→ 是用於「正對正」，所以，「雙方」皆可主張「緊急避難」。例如，客船遇海難而救生小艇只有一艘，且能容納人數有限，小艇上的人(甲)對欲上小艇的人(乙)實施推擠致乙溺斃 → 甲可主張「緊急避難」；反之，若欲上小艇的人(乙)將小艇上的甲扯下，自己上船致甲溺斃→乙也可主張「緊急避難」。
 

民法149正當防衛、150緊急避難

刑法23正當防衛、24緊急避難。

行政罰法12正當防衛、行政罰法13緊急避難。