甲要丙、丁快速通過乙申請案的行為,成立刑法第122條第2項違背職務受賄罪:
(一)、主觀上,甲具有故意;客觀上,甲收受乙之賄款,答應以其議員身分協助乙申請案快速通過,然議員對營業登記證之核發並無法定權限,乙只是透過議員身分向實際掌有營業登記核發權限之丙丁進行施壓,如此是否能稱為本罪所稱職務行為,不無疑義。
(二)、或有認為,基於罪刑法定原則,本罪所稱職務應以法定職務說為限,以本案而言,議員之法定職務並不函營業登記核發,故本案甲構成要件不該當而無罪,縱使結論不太合理,仍應歸咎於立法漏洞。
(三)、然上述說法,顯與國民法感情相違,亦不符合立法者當初訂定本調之立法精神,故本人採實務見解,實務經召開大法庭而已統一見解,說明刑法上受賄罪、行賄罪所稱違背職務,應採實質影響力說,若議員於收賄後利用其身分影響力,對行政機關實施不法施壓、關說,要求某事項之執行或不執行、作為或不作為,而形式上又具公務活動者,亦屬本罪所稱職務行為。
(四)、綜上,本案甲係利用其議員之實質影響力,而形式上亦具公務樣態(如本案以預算威脅丙、丁),應屬職務行為。而議員應是監督行政機關有無依法行政,然本案甲卻要求行政機關違法行政,自屬違背議員職務之行為,該行為與乙之賄款具有對價關係當屬無疑。又甲是收受30萬賄款後始從事題示行為,符合本罪所稱因而違背職務。
(五)、甲無阻卻違法事由及具罪則,成立本罪
(六)、甲係出於一收賄犯意,而分別收受30萬與70萬之賄款,無競合問題,並予敘明。