申論題

(一)乙之行為成立刑法第161條第三項之脫逃未遂罪 1. 依題示，乙係受感化教育之保安處分之際而脫逃，似與刑法第161條第1項所指之「依法逮捕、拘禁」有別，惟實務見解以為，保安處分之性質雖與刑法不同，然其自由即仍在公權力監督之下，要不失為依法拘禁之人。從而，本案之乙仍得為脫逃罪之犯罪主體，合先敘明。 2. 主觀上，乙對其脫逃之行為將致國家刑法權行使之阻礙有認知及意欲；客觀上，按通說之主客觀混合理論，以一般人之角度觀察乙之犯罪計畫，其已脫離少年輔育院之範圍，足以對造成國家刑罰權妨礙之直接危險，已著手無疑。惟是否既遂?依題示，乙甫離開後即被隨後追至隻管理員捕獲，從而尚未脫離公力監督之外，按實務見解，乙尚未達於回復自由之程度，仍應以未遂論。 3. 乙無阻卻違法事由亦有罪責，成立刑法第161條第三項之脫逃未遂罪 (二)甲之行為成立刑法第161條第3項脫逃未遂罪之教唆犯 1. 客觀上，乙本無犯意，甲惹起乙之犯意使乙決定脫逃，有教唆行為；主觀上，甲有教唆故意及教唆既遂故意，按共犯之限制從屬性理論，甲從屬於乙之不法，即脫逃未遂。又甲無阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪。 2. 通說以為，刑法第161條之脫逃罪為己手犯，雖不能成立共同正犯但無礙教唆犯及未遂犯之成立，又如係幫助犯，應按同法第162條第1項共犯正犯化之幫助脫逃罪論之。惟本案既係教唆犯罪，仍依原條文論之，本文予以補充。