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18 甲、乙分別共有 A 地，各有二分之一應有部分。在甲乙未有任何協議之情形下，下列敘述，何
者正確？
(A)甲得以其應有部分供丙設定普通地上權
(B)甲不得將其應有部分出賣、並移轉登記予丁
(C)甲僅得於其應有部分種植作物
(D)甲得以其應有部分供戊設定普通抵押權
統計： A(709), B(287), C(406), D(2779), E(0) #2106504
詳解 (共 10 筆)
(A)這在學說上有爭議，多數說採不行
(B)民 819 各共有人，得自由處分其應有部分。所以甲可以把應有部分出賣，只是乙有優先購買權而已(參照土地法第 34條之1，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購)
(C)共有人的應有部分是存在於共有物全部，要使用特定部分要經過共有人同意
(D) 民 819 各共有人，得自由處分其應有部分。所以甲得以其應有部分供戊設定普通抵押權
解答內容引述自蔡志雄律師民法概要完整試題解析
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「地上權」屬於用益物權，其性質是必須對土地的「全部或特定部分」進行實體上的占有與使用。而「應有部分」（持分）是抽象的存在，並非具體的土地位置。
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因此，不能僅以抽象的應有部分設定地上權。若要設定地上權，必須針對「共有物之全部」，這需要全體共有人同意（民法第 819 條第 2 項），或符合土地法第 34 條之 1 的多數決規定。
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根據民法第 819 條第 1 項：「各共有人，得自由處分其應有部分。」所謂處分，包括出賣、贈與、移轉登記等。
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因此，甲可以自由地將自己的 1/2 持分賣給丁，不需要經過乙的同意（但乙可能享有法定的優先購買權，但不代表甲「不得」出賣）。
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民法第 818 條 各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。 |
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民法第 819 條 1 各共有人，得自由處分其應有部分(B)(D)。 2 共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意(A)。 |
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「應有部分」是比例上的權利，不是具體的範圍。在未有「分管契約」（協議如何使用土地）的情況下，甲不能自行指認土地的某一部分說「這是我的 1/2」並在上面種東西。
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根據民法第 818 條，各共有人是按其應有部分，對於共有物之「全部」有使用收益之權。甲若要具體占有某部分種植作物，必須經過共有人協議。
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如同(B)所述，根據民法第 819 條第 1 項，共有人可自由處分其應有部分。
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設定「抵押權」屬於法律上的處分行為，且抵押權是擔保物權，不以占有土地為必要，因此甲可以不經乙同意，逕行將自己名下的 1/2 應有部分作為擔保品，設定抵押權給戊。
解釋字號
釋字第141號
解釋公布院令
中華民國 63 年 12 月 13 日
解釋爭點
各共有人得就公同共有房地應有部分設定抵押？
解釋文
共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。
理由書
按「各共有人得自由處分其應有部分」，為民法第八百十九條第一項所明定。除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。至於同條第二項所謂「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意」，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。此比照第一項得自由處分之規定，法意至為明顯。本院院字第一五一六號解釋，應予補充釋明。
