20 甲於競選地方縣議員時給予另一縣議員候選人乙新臺幣二千萬元作為競選經費，並約定若二人皆當 選，乙必須在甲競選議會議長時，投票支持甲。就乙收受餽贈的行為，依實務見解，下列敘述，何 者錯誤？
(A)乙收受餽贈時，雖然只是議員候選人，但仍符合刑法第 123 條準受賄罪之未為公務員之主體身分
(B)乙不成立刑法第 123 條準受賄罪，因為選舉議長非議員之職務行為
(C)乙收受競選經費之行為，當時雖未具有公務員身分，但已經破壞人民對選舉公正之信賴，不論其 是否當選，應成立刑法第 123 條準受賄罪
(D)刑法第 123 條準受賄罪以成為公務員後履行為構成要件，如乙未當選或當選後未履行承諾行為， 即不成立該罪

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統計： A(9), B(44), C(72), D(35), E(0) #687910

詳解 (共 4 筆)

#1422704
85年台上字第5119號
87年台上字第2287號
以上都認為議員候選人不符§123主體且對於選舉正、副議長也認為不屬縣市議員職務上之行為A應該也錯了
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#1171510
b怎會沒錯
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#5048702

A:候選人符合未來公務員之主體身份

B:議長選舉非議員職務。B有錯，應成立刑法第143

C:當選才有公務員資格

D：當選而不履行應該也有收受應該也有成立的問題吧？

所以BCD應該都錯

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#6441919
  1. 依法條文義。
  2. 過往實務見解(85台上5119號)認為選舉正、副議長之權非屬縣議員之職務上行為，相關有關選舉正、副議長之規程僅是說明選舉方式而已。雖然之後實務見解針對職務上行為採取「實質影響力說」，但目前我還沒找到近期認為選舉議長係議員職務上行為之相關見解。而根據最近的議長賄選案，檢察官係以公職人員選舉罷免法第100條起訴相關議員，而非職務上行收賄之規定。所以目前B選項可能還是正確的。
  3. 依法條文義，須「為」公務員，如乙未當選無從構成123條準受賄罪。故C選項錯誤。
  4. 依法條文義，如乙未當選或當選後未履行承諾行為，依123條文義反面解釋，乙不構成123條準受賄罪。故D選項正確。另外補充，選項有提到「以成為公務員後履行為構成要件」，通說認為「成為公務員後履行」屬構成要件要素，少數說認為屬於客觀處罰條件。
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