27 有關「罪刑法定主義」，下列敘述何者正確？
(A)刑罰之構成要件得類推適用
(B)刑罰不得溯及既往
(C)刑法之處罰規定得依習慣法為之
(D)刑罰之阻卻違法事由不得類推適用

A.所謂構成要件，乃立法者自反社會之行為中，擇其值得刑罰非難之行為，予以類型化的規定，犯罪須為該當於刑罰法規所規定構成要件之行為，此為罪刑法定主義之當然結論。

D.阻卻違法事由，有基於法律所規定者，即刑法第21至第24條所定之阻卻違法事由，依序為：依法令的行為、依所屬上級公務員命令的職務行為、業務正當行為、正當防衛、緊急避難。另有基於實質違法性觀念所發展出的超法規阻卻違法事由，例如：被害人的承諾、義務衝突、可容許的危險等。

關於刑法中罪刑法定原則之實質內涵，下列敘述何者錯誤？

(A)習慣不得作為刑事審判的直接法源(B)否定絕對不定期刑(C)禁止類推適用(D)絕對禁止溯及既往

高普考/三四等/高員級◆法學知識- 100年公務人員特種考試司法人員考試試題【三等】答案：D

罪刑法定的派生原則有六項：前四項為消極禁止原則，末二項為積極原則。

1.禁止溯及既往。2.禁止習慣法。3.禁止類推適用。4.禁止絕對不定期刑，但允許「相對不定期刑」。

5.罪刑明確性原則。6.適當性原則，即「罪刑相當」原則。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。〜禁止溯及既往•

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。〜非絕對禁止溯及既往。

不定期刑分為絕對不定期刑及相對不定期刑:

"不定期"的概念就是無法確定刑期的期限之意，而"絕對"係指完全沒有具體的刑期範圍。

例如法官判決關A到他悔過為止,或是關B到確定不會再犯為止，我國刑法不可訂立這種法條出來， 就是禁止絕對不定期刑之意。

至於"相對"不定期刑，是我國刑法並未加以禁止的。

例如法條中犯XX罪者 處三年以上七年以下有期徒刑，此種規定其實也算是"不定期刑"因為法官有裁量的空間。所以犯相同犯罪的人，未必都會處以相同刑期。法官可以判四年，也可能判六年，依個案判斷。

"相對"之意簡單的說，即指雖是不定期，但是是有範圍可供法官裁量的。

至少你確定你犯某種犯罪，最高會被判到幾年，最少是幾年。

(D) "對人民有利，所以可以類推適用"。考試時要小心，整個句子要看完，只看關鍵字就很容易錯>"<