41. 依刑法規定及實務見解，下列何者非屬阻卻違法之不罰行為？
(A)公務員依法令之行為
(B)緊急避難行為
(C)正當防衛行為
(D)業務上自由行為

阻卻違法事由

阻卻違法事由 意思是甚麼？

了解前須先知道，如果一個人的行為，符合刑法上的構成要件行為，那麼原則上該行為是推定（假定）具備「違法性」（法律不允許的行為）。而所謂「阻卻違法事由 」，是指一種例外可以排除行為違法性的

阻卻違法事由白話 文就是：「排除違法的正當化理由」（也就是刑法認為這不是不對的行為）。

阻卻違法事由有哪些？

刑法上的阻卻違法事由包含「法定阻卻違法事由」跟「超法規阻卻違法事由」2種。

※「法定阻卻違法事由」包含：

①依法令的行為

②公務員不明知違法而遵守所屬上級公務員命令的行為

③業務上正當行為

④正當防衛

⑤緊急避難

★中華民國刑法第21條（依法令之行為、尊守所屬上級公務員命令的行為）
「依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

★中華民國刑法第22條（業務上正當行為）「業務上之正當行為，不罰。」

★中華民國刑法第23條（正當防衛）
「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」

★中華民國刑法第24條（緊急避難）
「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」

※此外，「超法規阻卻違法事由」，雖然不是法律明文規定，但經由學者及司法實務所創造出來的阻卻違法事由，包含：

①得被害人承諾行為（請注意：不是所有得被害人承諾行為都可阻卻違法！）

★最高法院106年度台上字第3989號刑事判決（節錄）：
「行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護」

②可推定的承諾行為

③義務衝突