48 關於貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款之違背職務收受賄賂罪，下列敘述何者錯誤？
(A)行為人應有公務員之身分
(B)應以行為人具有該項職務為前提
(C)公務員職務事項之認定，應以對於該事項具有最後決定權為限
(D)具有職務上之義務而不作為，亦可構成違背職務之行為

1 違背職務行賄罪：對於公務員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。（貪污治罪條例第 11 條第 1 項）

2 不違背職務行賄罪：對於公務員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。（貪污治罪條例第 11 條第 2 項）

3 犯前開之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。（貪污治罪條例第 11 條第 5 項）

VS  貪污治罪條例 第 8 條

犯第四條至第六條之罪：

於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

「行求」是指就具體請託事項表示要給公務員財物或其他不正利益，不論是明示或暗示、直接或間接、公務員同意或不同意都包含在內。

「期約」是指就具體請託事項表示願意給公務員財物或其他不正利益，公務員也同意，但是雙方還沒有交付。

若已達交付階段，即屬「交付賄賂」或其他不正利益的犯罪態樣。

不論違背職務行賄罪或不違背職務行賄罪，都須(1)行為人「主觀上有行賄的故意」才會構成。

「違背職務行為行賄罪」是給公務員好處（包括金錢或其他利益），(2)要求公務員違背職務做「違法」的行為；

「不違背職務行為行賄罪」是給予公務員好處，(2)要求公務員做「合法」的事，

而且(3)給公務員的好處要和請公務員為一定行為間須有對價關係才會成行賄罪，

故民眾或企業送紅包請公務員做職務內該做的事，亦有刑責。

最高法院104年度台上字第420號刑事判決要旨     公務員職務事項之認定，並不以其對該事項有最後決定權為限，承辦或襄助者自亦屬之。易言之，公務員於其承辦或襄助之職務所應為而不為，或不應為而為之，亦屬違背其職務之行為。---(C) 選項

一般人和公務員共同觸犯該條例的罪，這些不屬於公務員的人也可以用貪污治罪條例來處罰。

刑法另規定，因身分或其他特定關係成立的罪，共同實行、教唆或幫助的人，雖然沒有特定關係，仍然要以正犯或共犯來論處，但是可以減輕刑度。

貪污治罪條例主要有三種貪污類型：

第一種是公務員

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

第二種是公務員

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

第三種是公務員

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

若只限於最後決定權，那基層承辦人員收賄豈不都無法法辦？