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9 甲為打點轄區警察，以免被臨檢查緝其經營賭場之事實，按月送加菜金新臺幣（下同）50 萬元給分
局長，共給付 12 個月，並招待分局長喝花酒花費 20 萬元。分局長又將加菜金拿出 50 萬元購買鑽戒 給情婦，另又拿出 100 萬元存入銀行定存單，取得利息 1 萬元，若以上事實經判決認定屬實，經法 院判決宣告沒收，下列敘述何者錯誤？
(A)違背職務收受賄賂罪之犯罪利得，應予宣告沒收
(B)招待喝花酒之價額，應由法院宣告追徵
(C)送情婦之 50 萬元鑽戒，應予宣告沒收
(D)以 100 萬元存定存，而賺得利息 1 萬元，利息為犯罪所生之物，應予宣告沒收
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統計： A(40), B(258), C(132), D(734), E(0) #2792364
統計： A(40), B(258), C(132), D(734), E(0) #2792364
詳解 (共 7 筆)
nick880923
#5523303
D選項：利息為犯罪所得，非犯罪所生之物。
23
2
葉綾
#5807486
(A)正確。
(B)正確。刑法第38-1條第Ⅲ項所稱「財產上利益」，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等［刑法第38-1條立法說明（1041230）五、（二）］。
有同學可能會好奇性招待利益如何是「財產上利益」，這裡補充說明一下。基於人性尊嚴，性行為本身原非可由刑法加以評價之「利益」，立法說明所稱之性招待利益，實係指參與性交易所節省支出之金錢或其他財物對價，故在本條項得沒收之列。至於行為人因不法行為而獲得與他人為性行為之機會，則與性招待利益有別（同旨：林鈺雄，2016，性招待利益能否及如何沒收？──兼論利得沒收新法之適用（新法版），自刊，頁12），其與「財產上」之文義不符，甚至根本就不是刑法上之利益。
(C)相對正確。屬於刑法第38-1條第Ⅱ項第②款之挪移型。但第三人利得沒收僅具補充性、附屬性之地位，除出於不同罪名之時效長短、證據情勢等便宜考量而放棄一部追訴者外，原則上應優先適用刑法第38-1條第Ⅰ項關於犯罪行為人利得沒收之規定［林鈺雄，2019，沒收講座第二講：第三人利得沒收，月旦法學教室（199期），頁40］。
(D)錯誤。利息是間接利得，依刑法第38-1條第Ⅰ項及第Ⅲ項沒收，但並非刑法第38條第Ⅱ項所稱「犯罪所生之物」。
(B)正確。刑法第38-1條第Ⅲ項所稱「財產上利益」，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等［刑法第38-1條立法說明（1041230）五、（二）］。
有同學可能會好奇性招待利益如何是「財產上利益」，這裡補充說明一下。基於人性尊嚴，性行為本身原非可由刑法加以評價之「利益」，立法說明所稱之性招待利益，實係指參與性交易所節省支出之金錢或其他財物對價，故在本條項得沒收之列。至於行為人因不法行為而獲得與他人為性行為之機會，則與性招待利益有別（同旨：林鈺雄，2016，性招待利益能否及如何沒收？──兼論利得沒收新法之適用（新法版），自刊，頁12），其與「財產上」之文義不符，甚至根本就不是刑法上之利益。
(C)相對正確。屬於刑法第38-1條第Ⅱ項第②款之挪移型。但第三人利得沒收僅具補充性、附屬性之地位，除出於不同罪名之時效長短、證據情勢等便宜考量而放棄一部追訴者外，原則上應優先適用刑法第38-1條第Ⅰ項關於犯罪行為人利得沒收之規定［林鈺雄，2019，沒收講座第二講：第三人利得沒收，月旦法學教室（199期），頁40］。
(D)錯誤。利息是間接利得，依刑法第38-1條第Ⅰ項及第Ⅲ項沒收，但並非刑法第38條第Ⅱ項所稱「犯罪所生之物」。
20
3
苡暄
#6172096
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（B）（C）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。不能沒收時，追徵其價額。
（D）不是犯罪所生之物，而是犯罪所得產生之孳息，該孳息與行賄之犯罪行為具「直接關聯」，應予沒收。
參考法條：
第38條（沒收物）
﹝1﹞違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
﹝2﹞供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝3﹞前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝4﹞前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
﹝1﹞違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
﹝2﹞供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝3﹞前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝4﹞前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第38條之1（沒收犯罪所得）
﹝1﹞犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝2﹞犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
﹝3﹞前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
﹝4﹞第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
﹝5﹞犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
﹝1﹞犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
﹝2﹞犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
﹝3﹞前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
﹝4﹞第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
﹝5﹞犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
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#6459927
無
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