申論題

(一)甲出賣及移轉丙金錶之行為，應屬對於未成年子女特有財產之不利處分行為，雖買賣契約仍為有效，但移轉金錶之行為應屬無權處分，僅得於丁善意時，始能主張善意取得金錶所有權：

1.依民法§1087之規定，未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產，該特有財產的所有權歸屬於未成年子女。然因未成年子女思慮不周、管理能力不足，故民法§1088 II規定，父母對於未成年子女之特有財產，除有使用、收益之權外，亦得本於子女之利益而為處分。

2.又父母如非基於未成年子女之利益而處分其特有財產時，該等法律行為效力如何?有認為該處分行為因違反民法§77無效；亦有認為為維護交易安全，因此該等交易行為仍屬有效；或有以其行為屬無償行為或有償行為分別論斷其效力；或謂除可認為表現代理外，其明顯的不利於子女的行為，應認為屬於無權代理，子女成年後得追認之。

3.然而，父母所為之處分行為亦有可能以自己名義為之，未必非以代理方式為之。故若父母以自己名義所為之債權行再者，僅父母負有此等義務，充其量僅生父母對於第三人債務不履行之問題，故債權行為有效，而上開規定之處分限於(準)物權行為。故非為子女的利益而為處分，自屬無權處分，依民法§178 I規定，須經有權利人承認，始生效力。第三人若為善意，則依善意取得之規定加以保護。

4.本類中，未成年人丙因繼承乙而取得之金錶，應屬民法§1087所定之特有財產，丙之父甲雖得依民法§1088 II規定得為使用、收益或有利於丙之處分。但今甲係為清償自己債務而加以變賣處分予丁，即非有利丙之處分。

5.其次，甲既係以「自己名義」變賣處分丙之特有財產，即與代理無涉，而為兼顧未成年子女與交易安全之保護，應認為甲與丁所訂之買賣契约雖然有效，但甲移轉金錶所有權予丁之處分行為即因違反民法§1088 II但書規定而構成無權處分。但如丁為善意且無重大過失者，仍得依民法§801及民法§948條規定主張善意取得金錶所有權。

(二)由於該保證契约屬於不利於丙之單務、無償契约，甲代理丙與戊訂立之保證契约應構成濫用法定代理權之越權代理行為，依民法§170 I規定，應待丙成年後或經法院選任特別代理人承認後，始能認為對丙發生效力：

1.依民法§1086 I規定，父母為其未成年子女之法定代理人。此乃針對未成年人之財產行為所設。但如父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，應設法加以解決。故民法§1086 II規定，父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院為子女選任特別代理人。其中「依法不得代理」係採廣義解釋，包括民法§106禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形。

2.其次，又如父母代理未成年子女所為之不利於子女之法律行為時，例如父母以未成年子女名義對外保證者，雖非屬特有財產之處分，不能當然適用民法§1088 II之規定，但應認其行為结果與法定代理制度目的在於保護未成年子女利益有所違背，應屬越權代理(無權代理)，故於未經成年後之子女或經法院選認之特別代理人同意前，該行為依民法§170 I規定對於子女不生效力。

3.本題中，甲以法定代理人之身分代理丙與戊所簽訂立之保證契约，既使丙產生代負債務履行之保證責任(民法§739)，應屬不利於丙之單務、無償契约。則甲行使法定代理權之结果，明顯不利於子女，但因其非就丙之特有財產處分，無法依民法§1088 II規定論斷甚行效力，但至少其行為结果仍與法定代理制度的有所違背，故應認為構成濫用法定代理權之越權代理行為，依民法§170 I規定，應待丙成年後或經法院選任特別代理人承認後，始能認為保證契约對丙發生效力。