一、甲因手勢而使小黑誤為攻擊乙之行為,成立刑法過失傷害罪(刑法第284條):
(一)、刑法第14條略以,行為人非故意但按其情節應注意、能注意而不注意者,為過失。經查狼犬本身攻擊性不高,有一定智力,發起攻擊時攻擊力強,此類犬隻倘經專業訓練則會對主人唯命是從,甚可將其訓練為緝毒犬或警犬者,依題所示,可知該狼犬受有相當訓練,意即甲知悉小黑對各手勢會作何反應,又該犬本身力量龐大,因此,甲與乙吵架過程中,應注意能注意手勢之使用卻不注意,致使小黑發起攻擊,應為過失無疑。
(二)、於構成要件層面,客觀上甲因手勢而使小黑誤為攻擊與乙受到傷害間依條件理論具有因果關係,且依客觀歸責理論確實可歸責與甲;主觀上甲為過失。
(三)、於違法性與罪責層面,甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由,故甲成立本罪。
二、甲放任小黑持續攻擊乙之行為,成立刑法殺人罪之不作為未遂犯。
(一)、本案屬不純正不作為犯,不純正不作為犯之成立需具有保證人地位。於本案而言,不論是從危險源監督的觀點抑或是危險前行為的觀點,甲皆已具監督型保證人地位,有義務防止既存之危險繼續存在甚至擴大,先予敘明。
(二)、刑法第13條略以,對犯罪事實可預見發生且發生不違背本意為故意,依提示甲已預見乙被小黑咬死的可能,卻因兩人積怨已深而繼續放任小黑攻擊,顯見乙死亡的可能不違背甲本意,故認甲對乙具有間接故意。
(三)、於構成要件層面,主觀上甲具有間接故意;客觀上,甲具有保證人地位顯無疑義,惟不作為犯之著手時點於學說面上有諸多討論,如第一救助機會理論、最後救助機會理論、區分理論等,若採最後救助機會理論,本案尚無著手因距離甲死亡之既遂尚有一段時間。若採第一救助機會理論或區分理論,本案已著手。管見應採後者為妥,而其餘構成要件皆符合且具有因果關係並可歸責。
(四)、於違法性及罪責層面,甲無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由,故成立本罪之不作為未遂犯。
(五)、本案中,甲因驚覺事態嚴重而下令停止小黑攻擊並呼叫救護車,但乙已被路人丙送去醫院搶救,甲是否成立個人阻卻刑罰事由之中止未遂或準中止未遂,尚有疑義,檢討如下:
1.中止未遂可理解為「得為而不欲為」,該不欲是否需為行為人發自內心出於倫理道德的停下,學說有所討論,私以為中止未遂之重點乃於結果之不發生,而非要求行為人自省,故認為採取無須行為人發自內心自省的「主觀說」為妥。
2.本案中,甲之未遂依主觀說屬於既了未遂,且可認甲作出了積極防果行為,惟該結果之不發生係丙將乙送醫而致,而非甲積極防果而不發生,故改檢討是否為準中止未遂。通說認為,準中止未遂除了需積極防果外,該防果行為亦須具有真摯性,意即須作出客觀來看有效的防果行為始能成立準中止未遂,依此觀之,甲下令小黑停止攻擊及打119的行為,客觀而言確實有效能防止結果發生,具有真摯性,且甲係出門遛狗並無法如丙一般利用自身交通工具即刻載甲至醫院,故應認甲成立準中止未遂,依刑法第27條規定應減輕或免除其刑。
三、依上述,甲乃數行為(前者為過失,後則另生殺人犯意)侵害單一法益,此乃不純正競合,過失傷害之不法罪責內涵已可被殺人罪未遂吸收,故僅論處殺人罪未遂即可。