申論題

(一)不能未遂又稱不能犯，係指行為人已著手犯罪之實行或已執行完畢，卻不能發生犯罪之結果又無危險。依刑法§26，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

(二)對於不能犯的判斷，學說上有下列見解：

1.主觀不能說

觀察行為人主觀意思，如屬重大無知，則屬不能犯。如行為人持水槍向甲射擊，欲將甲冷死。

2.事實不能說

依行為後之事實觀察，是否具有高度危險。

3.具體危險說

依行為時之事實觀察，行為人之行為是否具有高度具體危險。

(三)本題情形

1.搶匪甲持槍恐嚇追捕之員警乙，雖仍遭乙壓制，惟其持槍恐嚇之行為，依一般人之社會通念，均應認為對員警乙之生命、身體法益造成高度具體之風險，雖事後發現其子彈並無法擊發，惟依目前實務通說，仍應依具體危險說，認定甲之行為係屬障礙未遂，而非不能未遂。

2.甲主觀上有持槍恫嚇乙之意思，客觀上有恫嚇乙之行為，然其恫嚇並未發生主觀上之效果，卻反遭乙壓制，該當刑法§304強致罪之未遂犯，本案無阻卻違法及減免責任事由，甲應成立本罪。