申論題

A主張由相同合議庭法官成員裁定交付審判後，並相同合議庭組織成員參與第一審審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款，合議庭成員C、D、E法官應自行迴避，主張有理由。

理由如下：

1.有關法官迴避規定於刑事訴訟法第17、18條

⑴刑事訴訟程序乃是為確定國家具體刑罰權、發現實體真實，讓刑罰權得以正確行使，當事人為求裁判公平，如有原因會令法官執行職務有難期公平之情況時，法官有迴避審理之情事。

⑵第17條乃為具有法定原因發生時，在此情況下，乃立法者預設法官有難以為公平審判之情況，因此乃要求法官應自行迴避。

⑶第18條則為聲請迴避，即當法官發生有第17條應自行迴避之法定原因而不自行迴避或雖然不具有第17條各款之法定自行迴避事由時，但足認其執行職務有偏頗之虞者，即為以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，諸如具有故舊恩怨等關係之情況。

2.合議庭法官C、D、E是否具有第17條第8款之事由？

⑴

第17條第8款法官曾參與前審之裁判者。依據大法官釋字第178條解釋，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。已於下級審法院參與裁判，又於上級審法院中再參與同一案件之裁判，難免令人懷疑已有成見，為免影響被告審級利益，具備有此法定事由之法官應自行迴避。

可知第17條第8款前審之裁判，實務以審級說為判斷基準，並且前審除參與下級審之裁判外，亦包含同一案件之前前審裁判在內。

⑵

告訴人即被害人B依據第258-1條規定委任律師於法定期間內於管轄法院內提出交付審判之聲請，管轄法院依第258-3條第1項以合議庭為之。

惟該合議庭所為之交付審判裁定，是否屬於第17條第8款之前審裁判，似有疑義？

⑶

對於檢察官所為之緩起訴、不起訴處分之審查機制分為內部審查之再議及外部審查之聲請交付審判，聲請交付審判需告訴人提出再議被上級檢察署認為再議無理由而為駁回時，告訴人不服上級檢察署之駁回處分時始能為交付審判之聲請。

管轄法院就告訴人所為聲請交付審判，以合議庭所進行之審查，依據法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134點之內容，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。且若法院認應為准許交付審判定，則該案件視為提起公訴，法院於裁定理由中須敘明被告所涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條。

由此可知，交付審判之審查，法院不能調查或蒐集新證據，僅依偵查中已取得之證據為限，審查檢察官不起訴處分是否具有合法性或合理性，僅判斷案件是否已達足認有犯罪嫌疑之起訴門檻，並非為有罪或無罪之判斷，該審查程序與起訴後法院審查是否有罪與否之程序其性質不同。

故不符合第17條第8款參與前審裁判之要件。

3.合議庭法官C、D、E是否具有第17條第7款之事由？

⑴

法官依刑事訴訟法第258-3條規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官職務，而應依刑事訴訟法第17條第7款之規定自行迴避？或僅應以上述情形在客觀上有足認該法官執行職務有偏頗之虞，而由當事人依同法第18條第2款規定聲請法院裁定該法官迴避嗣後本案之審判？

①有認為毋庸迴避，因交付審判制度之目的，為外部監督制衡方式，以防止檢察官濫權之不起訴或緩起訴處分，為保障告訴人、被害人之權利，且法官非偵查程序之一環。

此係法律擬制之公訴，並非由檢察官提起之公訴。自不能因法院裁定交付審判，即認為與刑事訴訟法第17條第7款法官曾執行檢察官職務之情形相當。裁定交付審判之法官並無同上條款所定「曾執行檢察官職務」之自行迴避事由。

②亦有認為屬法定迴避，認為承審交付審判聲請之法官，在為准駁之裁定前，須就偵查卷内所存證據審查是否符合第251條第1項足認被告有犯罪嫌疑之起訴門檻，且法院除審酌偵查卷内所存證據外，並得就偵查中曾經顯現之證據為必要之調查。

法院認應交付審判時，無異認為偵查卷内之證據，已達起訴門檻，或認為原先之不起訴處分及檢察長之驳回再議處分，所為證據取捨及事實認定之理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，而有依審判程序究明之必要，足見交付審判審查之法官，對偵查卷内之證據有足夠之確信，採取與檢察官不同之判斷，實質上已具實施偵查及提起公訴之功能，已與檢察官無異，應依據第17條第7款自行迴避。

⑵

最高法院111年台上大字第1924號刑事裁定，法官如曾經參與准予交付審判之裁定，實質上法官在此階段的角色定位已經形同檢察官之角色，並執行檢察官提起公訴之法定職務，則應該要類推適用刑事訴訟法第17條第7款的規定，認為其形同該條規定下所提及之法官曾執行檢察官職務之情形的自行迴避，而不得再參與交付審判後同一事件之審判程序。

⑶

綜上所述，法官若曾經參與准予交付審判之審查及裁定，依第258-3條第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為已經提起公訴，且必須於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載的事項，使案件繫屬於法院，並發生訴訟關係及特定訴訟範圍，與審判權之正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，更接近檢察官之公益性、主動性及當事人性質，因此法官於准予交付審判裁定之角色實質上形同刑事訴訟法第17條第7款所規定之情形，在客觀上足以使一般人懷疑法官已經有主觀上的預斷，進而違反違控訴原則之精神，造成公平審判之外觀及裁判之公信力受到一定的侵蝕。

故依據憲法第16條享有訴訟權之保障，有請求法院公正、獨立、正當法律程序進行之審判，法官若同時作為追訴者與審判者就與控訴原則之意旨有違，並且難以期待其可以做出公平之審判，則應類推適用第17條第7款的規定，認為形同所提及之法官曾執行檢察官職務之情形，應自行迴避。若未自行迴避而仍參與審判，並為判決則有第379條第2款依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然違背法令，故被告A所為之主張有理由。