申論題

三、檢察官以被告甲與在逃之友人乙共謀，在甲所有的工廠倉庫開設賭場，聚集丙等多 數人賭博財物，並抽頭圖利，認被告甲涉犯刑法第 268 條意圖營利開設賭場罪之共 同正犯提起公訴。第一審法院審理結果認定係由乙主導聚集多數人，開設賭場圖 利，而被告甲係知悉上情而容許乙使用其工廠倉庫，協助乙之犯行易於實現，故被 告甲僅成立開設職業賭場之幫助犯，並判處其有期徒刑 6 月，如易科罰金，以新臺 幣 1 仟元折算 1 日。對此第一審判決，僅被告甲不服量刑結果提起第二審上訴，檢 察官則接受判決結果，並未上訴。惟經第二審法院依職權調查結果，認原審法院有 影響判決結果之事實誤認及適用法令之違誤，遂撤銷原判決，改諭知上訴人甲成立 意圖營利開設賭場之共同正犯，並判處其有期徒刑 8 月，緩刑 2 年。 試論本設例第二審法院判決之適法性如何。（30 分）