一、A之證述依實務見解,在為證明犯罪所必要,且具有可信性時,可例外有證據能力:
(一)、被告以外之人於審判外所為之陳述,屬於刑事訴訟法第159條所稱之傳聞證據,除傳聞例外之情況下,原則不具有證據能力。上述傳聞例外,規定於刑事訴訟法第159-1(向法官檢察官)、159-2(向司法警察-審判前後陳述不一致)、159-3(向司法警察-審判期日被告以外之人客觀不能到場)、159-4(特信性文書)、159-5(當事人同意)。
(二)、本案中,案發後乙向其A所為之陳述屬傳聞證據,而A於審判中轉述該傳聞證據,是否具有證據能力?依實務見解,乙為本案之原始證人,而A為本案傳聞證人,基於證據資料愈豐富愈有助於發現真實之理念,以及參考外國判例,於此種情形在符合以下條件下,該轉述例外得類推刑事訴訟法159-3之法理,而例外具有證據能力(參最高法院96年台上字第4464號判決):
1.原始證人確有其人,而客觀發生供述不能、傳喚不能、不為供述之情形。
2.傳聞證人到庭並具結
3.傳聞證人陳述並接受交互詰問
(三)、於本案而言,原始證人為乙,確有其人,而其因死亡客觀發生供述不能之情形,而A於審判期日到庭並具結後轉述該內容,在法院對A進行交互詰問之程序後,即符合上述要件,得類推159-3之法理,在為證明犯罪所必要且具有絕對可信性之條件下,該轉述具有證據能力。
二、B之證述依實務見解,在確保其真實性的條件下,方有證據能力:
(一)、被告於審判外向他人自白,而他人於審判中轉述該自白,有認為應將該轉述視作被告自白評價,亦有認為應將該轉述在綜合自白與傳聞供述評價:
1.被告自白說:被告於審判外向他人為不利於己之陳述,本無傳聞法則適用,因不生剝奪被告反對詰問權之問題,而證人以轉述聞自被告不利於被告之陳述,本質上等同於上述被告審判外之自白,基於同一法理亦不生詰問的問題。故法院於確保該轉述符合刑事訴訟法第156條第1項,具備真實性及任意性時,具有證據能力,惟仍應依刑事訴訟法第156條第2項調查其他必要之證據。
2.綜合自白與傳聞供述說:該轉述有自白性質,故應符合刑事訴訟法第156條第1項確保被告是於具有任意性的情況下而向他人自白,而因該轉述亦有傳聞供述性質(因法院無法保證是否真為被告向其所言),故被告應對該轉述予以肯認,始得為證據。而在被告未肯認或否認時,則須有可信之特別情況,或已經給予被告充分詰問之適當機會,以確保該陳述之真實性,方為證據適格。
(二)、本文採綜合自白與傳聞供述說,以保障被告免於受有心人士誣陷自白風險。故本案中甲向B所為之自白具有任意性,非B出於不正方法而取得,符合刑事訴訟法第156條第1項。而被告若肯認B之轉述為真,則具有證據能力;若被告未肯認,則法院應於確保該陳述真實性之條件下,該轉述始有證據能力,惟依刑事訴訟法156條第2項,仍不得將該轉述作為有罪判決之唯一證據。