二、消滅時效與除斥期間之區別何在？設甲有一筆登記在其名下之 A 地及 一棟未辦理保存登記之 B 屋，於民國 92 年 5 月 1 日被乙擅自占用，甲 直到 107 年 10 月 25 日始向乙請求返還，乙抗辯甲之請求權已罹於時效 而消滅，其抗辯是否有理由？（25 分）

(一)消滅時效與除斥期間之區別：

1.最重要的區別點在於：

(1)消滅時效：消滅時效它對應、適用的是請求權，請求權的行使期間，我們稱為消滅時效。

(2)除斥期間：除斥期間，我們稱之為形成權的存續期間，亦稱預定期間。

2.從法律效果來看：

(1)消滅時效：消滅時效經過以後，請求權不是直接消滅，賦予的效力只是債務人可以拒絕給付，可以行使時效抗辯權而已。

(2)除斥期間：除斥期間經過後，形成權在法律上面，就自動消滅；所以就不會再行使形成權的問題。

3.從立法意旨觀察：

(1)消滅時效：消滅時效是在維持、在維護，已發生或已形成之新秩序(新秩序，指的是請求權長期不行使的狀態)，避免權利人怠於行使權利。

(2)除斥期間：除斥期間在維護繼續存在之原來秩序(這原來秩序，指的是沒有行使形成權前的法律狀態)。

4.「消滅時效」與「除斥期間」，起算點會有所不同。而且消滅時效，它在時效進行過程當中，還會有中斷、不完成的事由。但除斥期間就沒有這樣規定。

5.法院得否依職權判斷，較偏重程序法上的區別：

(1)消滅時效：消滅時效因為它的效果產生時效抗辯權，所以必須要當事人，在訴訟當中援用、主張時效抗辯權，法院才會審理有沒有消滅時效經過的問題。

(2)除斥期間：除斥期間，既然是一個權利的存續期間，只要我們這邊按照訴訟當中，當事人提出來的事實，認定有除斥期間經過的一個情形，法院就可以依職權來適用，不以當事人主張為必要。

6.就期間而言：

(1)消滅時效：消滅時效通常較長，一般期間為15年(民法§125)；另有短期消滅時效。

(2)除斥期間：除斥期間通常較短，最長是不會超過10年(民法§93)。

7.關於拋棄時效之利益：

(1)消滅時效：民法§147規定，時效完成之前，當事人是不能夠約定預先拋棄時效利益。理由是因為我們認為消滅時效是涉及公共利益的制度，所以不容當事人任意的去縮短或延長時效期間，也不可以在時效完成前拋棄時效利益。當然完成之後的抗辯權，當事人是可以拋棄的。

(2)除斥期間：除斥期間，我們認為在除斥期間尚未完成之前，我們是容許當事人可以拋棄形成權，也就是承認當事人的法律行為，就是拋棄撤銷權。

(二)乙對A地抗辯無理由，但對B屋抗辯有理由：

1.A地屬於已經登記之不動產，而且本題與遺產或繼承權受侵害無關，所以適用大法官釋字107號、164號，應該認為甲對乙的物上請求權，沒有消滅時效制度的適用。換言之，縱然已經超過15年，甲仍得行使，乙不得主張時效抗辯。

2.就B屋部分，所主張的返還請求權，則因為B屋是未登記之不動產，所以按照大法官釋字107號、164號的反面推論，應該認為有消滅時效制度的適用。關於未登記之不動產，還有動產所生的物上請求權，一樣受到消滅時效的限制，只是這部分民法沒有特別規定，那就是適用民法§125，時效就是15年。所以超過15年後甲才主張的話，乙確實可以主張時效抗辯，拒絕履行。

(一) 消滅時效與除斥期間之區別

1. 立法意旨：消滅時效係為尊重已形成的法律秩序，維護交易安全；除斥期間則係為避免法律關係長期懸而未決，影響法律之安定性，旨在維護繼續存在之原次序。
2. 適用客體：消滅時效係以請求權為客體；除斥期間則多為形成權（例如：撤銷權、撤回權、解除權、終止權、承認權）。
3. 期間計算：消滅時效自請求權可行使起算，有中斷或不完成之適用性；除斥期間則自權利發生時起算，不得延長。
4. 效力：消滅時效係採抗辯權發生原則，即請求權仍得行使，惟義務人得主張拒絕給付之抗辯；除斥期間屆滿時，權利則當然歸於消滅，不能行使。
5. 拋棄：消滅時效完成後，當事人得拋棄時效利益，使時效完成之效力歸於無效；除斥期間經過後形成權當然消滅，無拋棄利益可言。

(二) 乙之抗辯有無理由，茲分述如下：

1. 已登記之Ａ地：
   依釋字107號之解釋，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法關於消滅時效規定之適用；又依釋字164號之解釋，已登記不動產所有人之妨害除去請求權，雖不在釋字107號解釋之範圍之內，但依其性質，亦無民法關於消滅時效規定之適用，故綜合上開解釋文旨意，已登記之Ａ地所有人得對乙行使其回復請求權，請求返還Ａ地，無消滅時效之限制。
2. 未辦保存登記之Ｂ屋：
   依照現行實務上之見解：「未辦保存登記房屋之買受人，固然取得該違章建築之事實上處分權，惟事實上處分權究與物權性質不同，自無民法第767條物上請求權之適用，亦無類推適用餘地。」於此可推論，未辦保存登記之Ｂ屋，既無物上請求權規定之適用，則不於消滅時效排除之列，而有消滅時效之適用，故乙可主張甲對Ｂ屋之返還請求權已罹於消滅時效，拒絕返回。

弱弱發問

如果照釋字107，已登記之不動產不適用時效消滅

那實務上甲是不是去辦一下保存登記就可以來對抗乙之抗辯了？