申論題

(一)B法官應無須自行迴避，說明理由如下：
1. 刑事訴訟法第17條第8款有規定，法官就該管案件，曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。而關於「前審」之定義，實務多採「審級說」而認為係指下級審；學界則採「拘束說」而認前審指前次審。
2. 憲法法庭112年憲判字第14號判決則對刑事訴訟法第17條第8款所稱之前審，認為指法官就同一案件之審級救濟程序，曾參與下級審之裁判而言，不包括曾參與發回更審前、同審級法院之裁判。該判決並指出法官就同一案件，曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判者，於該再審（包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判程序）或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。刑事訴訟法未明文規定上開法官迴避事由，與憲法第16條保障訴訟權之意旨有違。意即同一案件經更審後，曾參與第一次審級救濟程序之下級審裁判之法官，在同一案件更審後之審級救濟程序中，不在刑事訴訟法第17條第8款法官應自行迴避之列。

(二)於本案，B 法官曾參與甲更審前之第二審裁判。甲更審後提起第三審上訴時，B法官榮調至最高法院，很可能參與甲更審後之第三審上訴裁判。依最新實務見解即前述之112年憲判字第14號判決意旨，B法官參與之前審係甲更審前之下級審（第二審）裁判，應認不包括在刑事訴訟法第17條第8款所稱之前審。亦即B法官若參與甲更審後之第三審上訴，其所審查者並非甲第一次審判程序B所為之裁判，而係更審後C法官所為之新裁判，則不會有同一法官審查自己前審裁判之違反司法公正性及侵害被告審級救濟權之情事。基此，B法官就甲更審後之第三審上訴案件，無須自行迴避。