申論題

(一).乙構成刑法271第二項殺人未遂罪，甲構成刑法271條第二項與刑法28條教唆殺人未遂罪，以下進一步論述:
       1.乙的部分
          (1).要件構成:
                如題所述，乙欲殺甲而不果，不成立既遂，應討論未遂。
               主觀上，乙有殺害A的知與欲，客觀上，則需討論甲是否構成「著手」。
               目前「著手理論」共有以下幾項:
               客觀說-客觀事實上著手始成立著手，如欲實行殺人罪行必先有實體「出手攻擊」
               主觀說-此說以主觀意思判斷，如行為人主觀上已著手，即為著手
               主客觀混合說-衡量行為人主觀認識並開始實行足以構成要件的行為，為一種折衷說
               而依照上述說法，無論是哪一種，乙都已達成「著手」階段。
               構成要件。
               
         (2).阻卻違法與罪責
               而乙是否能以刑法26條不能未遂作為抗辯呢?
               依照刑法26條規定，行為不能發生犯罪結果又無危險性者，不罰。
               從法條來看需要達成「無犯罪結果」與「無危險性」之雙重不能。
               如題所述，乙拿到玩具槍欲殺A是三種不能中的手段不能。
               但在危險性部分，分別有以下說法:
               舊客觀-此說認為只要客觀上沒有發生危險即無危險性
               新客觀-此說站在行為人的立場，並輔以客觀經驗法則，只要現場有侵害法益可能即成立
               重大無知說-此說以一般人主觀認定，一般人都認為不可能發生，即為重大無知，
                                   反之則為錯認事實(非重大無知)
               管見以為重大無知可採，因此乙的行為具備危險性。不得以刑法26條作為抗辯。
               不得組卻違法且罪責具備。成立刑法271第二項。

         2.甲的部分
            (1).要件
             依照刑法29條，甲唆使乙產生殺A的犯意，且甲對於乙並無優越意思之配。且依照實務界
             認定，只要被教唆者達「使之實行」的程度，意即為從預備到既遂都列入計算。而如上
             所述，乙已達著手，故甲構成刑法28條教唆罪。
            (2).阻卻違法與罪責
            甲無阻卻違法且罪責具備，成立刑法271第二項與刑法29條殺人未遂教唆罪。
           
         3.結論
            乙成立刑法271第二項殺人未遂罪，甲成立刑法271條與刑法28條殺人未遂教唆罪。

呼，這題也太長了些XD   一次考不能未遂跟教唆篇幅也太多了些。而且這才半題的篇幅.......後面還有一小題。