28 下列關於我國刑法上的緊急避難之敘述，何者錯誤？
(A)因避免自己或他人一切權利之緊急危難而出於不得已之行為
(B)應考慮法益衡量
(C)可向非侵害之第三人主張
(D)避難行為過當者，仍得減輕或免除其刑

下列關於我國刑法上的緊急避難之敘述，何者錯誤？


(A)「緊急避難」因避免自己或他人一切權利之緊急危難而出於不得已之行為 ~錯誤。
→「正當防衛」的法益「無範圍限制」；「緊急避難」之法益依法條規定限於「生命」、「身體」、「自由」及「財產」。( 「緊急避難」之主張並非是「一切權利」喔 ! ) 

(B)「緊急避難」應考慮法益衡量 ~正確。
→「正當防衛」原則上「不重視法益的比較」；「緊急避難」則採「利益 ( 法益 ) 衡量」。

 (C)「緊急避難」可向非侵害之第三人主張 ~正確。
→「正當防衛」僅得對「不法侵害者」主張之；「緊急避難」得對「第三人」或「他人之物」主張之。

 (D)避難行為過當者，仍得減輕或免除其刑 ~正確。
→「正當防衛」與「緊急避難」兩者之行為「過當」時，均為「得減免罪責」( 即仍得「減輕」或「免除其刑」。)
 
~解析 :
「正當防衛」與「緊急避難」之「異同」:
 一、相同點：
(一)均為為保全「自己」或「他人」法益之行為。
(二)均為「法定阻卻違法事由」法定阻卻違法事由。
(三)均須具有「主觀阻卻違法意思」。
(四)行為「過當」時，均為「得減免罪責」。

二、相異點：
(一)「正當防衛」以「人」的不法行為為前提要件；「緊急避難」的危險來源兼及「人」的行為、「動物」攻擊以及「自然災害」。
(二)「正當防衛」僅得對「不法侵害者」主張之；「緊急避難」得對「第三人」或「他人之物」主張之。
(三)「正當防衛」的法益「無範圍限制」；「緊急避難」之法益依法條規定限於「生命」、「身體」、「自由」及「財產」，( 惟通說認此為例示規定 )。
(四)「正當防衛」無採取迴避之義務；「緊急避難」因須為不得已之行為，故「須先為迴避」，於「不能迴避時」，「始得主張」。
(五)「正當防衛」原則上「不重視法益的比較」；「緊急避難」則採「利益 ( 法益 ) 衡量」。
(六)「正當防衛」任何人均得主張；「緊急避難」因公務上或業務上須承擔特別義務者，不得主張避免自己之危難。
(七) 對「正當防衛」不得再行主張「正當防衛」，但傳統觀念認為對「正當防衛」得主張「緊急避難」；對於「緊急避難」雖不得為「正當防衛」，但得再為「緊急避難」阻卻違法事由之三：依法令之行為 (刑法第二十一條第一項 )。
 

阻卻違法事由：

依法令之行為：ex.依監獄行刑法對受刑人執行死刑、依刑事訴訟法對現行犯逕行逮捕。 

依命令之職務上行為：依所屬上級公務員命令之職務上行為(但明知命令違法者，不在此限)。ex.司法警察依據檢察官命令，所為偵查犯罪之強制處分。

業務上正當行為：ex.醫師為患者開刀、消防隊救火

正當防衛：法益「無範圍限制」。對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利的行為。(容許構成要件錯誤 = 誤想防衛)

緊急避難：應考慮法益衡量、因避免自己或他人生命、身體、自由、財產 (「緊急避難」之主張並非是「一切權利」)之緊急危難而出於不得已之行為(但過當者，得減輕或免除其刑)。可向非法侵害之第三人主張。

超法規之阻却違法事由(可容許的危險、被害人的承諾)，推測之承諾(被害人推測的承諾，但不包含安樂死)亦屬之。ex.棒球場

26 裝修工人甲受屋主乙委託，將乙宅的圍牆拆除，甲的拆除行為不構成毀損罪是因為：

(A)客觀處罰條件未成就

(B)具備阻卻罪責（責任）事由

(C)欠缺刑法上的行為

(D)具備排除違法性事由

103 年 - 103 司法、移民行政特種考試_四等_各類科、移民行政：法學知識（包括中華民國憲法、法學緒論）#17282  D  超法規之違法性阻卻事由