25 下列關於我國刑法上的正當防衛之敘述，何者錯誤？
(A)係因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為
(B)無須考慮法益衡量
(C)不能對動物之行為主張
(D)屬性上為阻卻違法事由

下列關於我國刑法上的正當防衛之敘述，何者錯誤？


(A)「正當防衛」係因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為~錯誤。
~解析 : (A)選項內容很明顯的不是「正當防衛」的定義，而是屬於「緊急避難」的定義，而有關「正當防衛」與「緊急避難」之要件，則分述如下 :

一、刑法§23 : 「正當防衛」:
(一)客觀 : 現時不法之侵害。
1.「任何權利」遭侵害，基本上皆可反擊。
2.不法侵害，必指「人」之行為。

二、刑法§24 : 「緊急避難」:
(一)客觀要件 :
1.生命、身體、自由、財產的急迫危難(緊急危難)。
(1)可能為天災、人禍、意外或動物之侵害。
(2)避難所保護之法益價值，大於無辜第三者所犧牲之法益價值，應評價為「不違法」。
(3)「無主物」遭遇急迫危難，「不得」實施避難行為
(4)危難若非急迫，避難行為即不被許可。
2.避難行為 :
(1)避難所保全之利益，必須「高於」犧牲之他人利益。
(2)避難行為不可過當，若過當，得依§24條但書規定，得減輕或免除其刑。此即「無期待可能性」觀念明文化。
(3)誤以為發生急迫危難而避難，稱之為「誤想避難」。此乃「容許構成要件錯誤」，依「過失犯」處罰。
(4)具有特殊身分，負有特別義務者，不可率先避難。如因爭先避難造成他人傷亡，不得主張緊急避難。
(二)主觀要件—避難意思 :
1.主觀為自己或他人救難，方得主張緊急避難。
2l.若出於侵害他人權利意思，因緣際會為他人避難，仍屬違法。
3.以侵害為目的，故意招致危難，不能主張緊急避難。


(B)「正當防衛」無須考慮法益衡量~正確。
~解析 :「」 一、基本上，「正當防衛」無須考慮利益(法益)衡量，防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值，仍屬「正當防衛」；但「緊急避難」必須利益(法益)衡量，保全的法益價值應高於犧牲的法益價值，否則「避難過當」。
二、「正當防衛」V.S.「緊急避難」 :
(一)「正當防衛」之限制只有「必要原則」，只要是「現時不法侵害」，為防衛自己或他人權利即可。不用考量法益。
(二)至於，「緊急避難」之限制則有「必要原則」、「法益權衡」，因為只限生命、身體、自由、財產之法益才能主張。例如，主張「財產上」的「緊急避難」，不得侵害他人之生命，此即「法益之權衡」。另外，又例如「名譽權」就不能主張「緊急避難」。

 (C)「正當防衛」不能對動物之行為主張~正確。
~解析 : 「正當防衛」之「不法侵害」，必指「人」之行為 :
一、動物之侵害，無所謂合法或不法，遭動物攻擊而加以撲殺，此毀損行為不得依「正當防衛」而合法化；但可依「緊急避難」處理。★例外 : 除非「動物」之「攻擊」，是「人」所「唆使」，此「動物」即為「人」所「利用」之「工具」，撲殺動物實為破壞工具，應屬「正當防衛」。

二、總之，「正當防衛」與「緊急避難」的差別是 :
(一)如果是動物主人唆使動物去攻擊人，就是主張「正當防衛」。
(二)但是如果是動物自己發狂去攻擊人，那就是主張「緊急避難」。
(三)換言之，(C)的「正當防衛」是對「人」主張，而不是對「動物」主張。
(四)意即，只有「緊急避難」才要考慮「法益權衡」；而「正當防衛」並沒有考慮「法益權衡」喔 !

 (D)「正當防衛」屬性上為阻卻違法事由~正確。
~解析 : 「正當防衛」為「阻卻違法事由」之 一，必須具備：(一)存在現時不法侵害之緊急防衛情狀；(二)所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件；又防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方 式、重輕、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而做判斷，其標準乃在於一個理性之第三人處於防衛者所面臨之狀 況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為，亦即只要是有效排除不法侵害且造成損害最輕微之防衛行為即可，並無以出於不得已之唯一手段為要件，也無須考慮所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，而且防衛者能否以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問。
 

「正當防衛」無須考慮利益衡量，防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值，仍屬「正當防衛」；但「緊急避難」必須利益衡量，保全的法益價值應高於犧牲的法益價值，否則避難過當。

~精修(三) :
刑法~~「正當防衛」V.S.「緊急避難」:
一、刑法§23 : 「正當防衛」 :
(一)客觀:現時不法之侵害
1.任何權利遭侵害，基本上皆可反擊。
2.不法侵害，必指「人」之行為。
→ 至於，「動物」之侵害，無所謂合法或不法，遭動物攻擊而加以撲殺，此毀損行為不得依「正當防衛」而合法化，但可依「緊急避難」處理。
★例外 : 除非動物之攻擊，是「人所唆使」，此「動物」即為「人」所「利用」之「工具」，撲殺動物實為破壞工具，應屬「正當防衛」。
3.合法侵害不許反擊→緊急避難行為屬合法侵害，不得主張正當防衛
4.「誤想防衛」誤想防衛，即容許構成要件錯誤→依循最高法院意見，成立「過失犯罪」。
5.不法侵害須發生於「當下」，方可防衛，侵害已成過去，不許防衛。
6.持續性的危險，不能視為現時侵害。但在別無選擇的情況下，陷於危險處境的人可以主張緊急避難。但有若有他法得以排除(請求公權力救濟)，亦不可主張緊急避難。
(二)主觀 : 防衛意思 :
1.若行為人基於侵害他人權利，非出於防衛意思而攻擊，客觀上恰有不法侵害，仍不能主張正當防衛。(偶然防衛)
2.惹起侵害，再加以反擊，並非防衛意思→此乃「挑唆後之正當防衛」～為「正當防衛」權利之濫用，成立該罪責。
3.防衛過當 : 基本上，防衛者所保護之利益，其價值無須大於反擊後遭到更大侵害的風險。簡言之，正當防衛無須在保全與破壞兩個法益間，做利益衡量。  
4.防衛是否過當，應視具體情況判斷。→防衛過當，通常指手段上顯然超越必要程度。防衛過當得減輕或免除其刑。
 二、刑法§24 : 「緊急避難」: ( 深深制裁 )
(一)客觀要件 :
1.生命、身體、自由、財產的急迫危難。
(1)可能為天災、人禍、意外或動物之侵害
(2)避難所保護之法益價值，大於無辜第三者所犧牲之法益價值，應評價為「不違法」。
(3)無主物遭遇急迫危難，不得實施避難行為
(4)危難若非「急迫」，避難行為即不被許可。
2.避難行為 :
(1)避難所保全之利益，必須「高於」犧牲之他人利益。
(2)避難行為不可過當，若過當，得依§24條但書規定，得減輕或免除其刑。此即「無期待可能性」觀念明文化。
(3)誤以為發生急迫危難而避難，稱之為「誤想避難」。此乃「容許構成要件錯誤」，依過失犯處罰。
(4)具有特殊身分，負有特別義務者，不可率先避難。如因爭先避難造成他人傷亡，不得主張緊急避難。
(二)主觀要件—避難意思 :
1.主觀為自己或他人救難，方得主張緊急避難。
2.若出於侵害他人權利意思，因緣際會為他人避難，仍屬違法。
3.以侵害為目的，故意招致危難，不能主張緊急避難。
 
※「正當防衛」與「緊急避難」的區分 :
(一)「正當防衛」除極小侵害外，對於任何侵害皆得防衛；「緊急避難」則限制於四種權益的急迫危難，即「生命」、「身體」、「自由」、「財產」的危難。
(二)「正當防衛」乃對於侵害者之回擊，不波及第三者；「緊急避難」則犧牲他人權益以保全自己，往往波及無辜第三者。
(三)「正當防衛」除少數例外，縱有其他方式可以避開侵害，仍可對侵害者回擊；「緊急避難」避難行為則出於不得已，即若有其他方式可避開危厄，不得採取傷及無辜的方式避難。
(四)基本上，「正當防衛」無須考慮利益衡量，防衛之法益即使小於反擊所破壞之法益價值，仍屬「正當防衛」；但「緊急避難」必須利益衡量，保全的法益價值應高於犧牲的法益價值，否則避難過當。
(五)「正當防衛」任何人遭現時不法侵害，皆得反擊，負特別義務者受侵害時亦同；至於「緊急避難」，負有特別義務者不可率先避難。

[ 資料來源 : 倫倫生活記事 ]
 

~精修(一) :
正當防衛 :
為了防衛「自己」或「第三人」的「權利」，而對「進行中」的「違法侵害行為」或「攻擊行為」，而所為必要具有「急迫性」之「防衛」。本人或第三人由於他人當前的不法侵害或攻擊，處在無法立即得到公權力的保護的情況下，而基於人類的本能，使用「私人之力」，而為必要的防衛，以避免受到現在正在進行的違法侵害或攻擊。按依刑法第２３條（正當防衛）對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。 
按依刑法第２３條（正當防衛）其成立的要件有三，分有一、「緊急防衛情況存在」、二、「緊急防衛行為實施」以及三、「出於防衛意思而為防衛行為」，前兩項為客觀要件，後者則為主觀要件： （一）緊急防衛情況存在：行為人須正處於緊急防衛情況，方得實施正當防衛行為。反之，則不得主張正當防衛。
１、 侵害行為：凡是指一切即將破壞法益或妨害權利的行為。另外值得一提的，動物攻擊人類的事實，非此所屬於「侵害行為」，應屬於「緊急危難」。但若動物是被「人」操縱而攻擊他人，則應屬於「侵害行為」，則斯時動物與犯罪行為人的攻擊工具是有異曲同工之處。例：當大雄走在路上，被鄰居狗咬傷，雖屬於破壞大雄身體的法益，惟因狗無他人的教唆，故大雄自不得主張「正當防衛」。
２、現在的侵害：必 須是現在正在進行中的違法侵害或攻擊行為。違法的侵害：指違法侵害或攻擊行為在客觀上違背社會評價，而無法容許規範使其合法化，受攻擊者對此類侵害或攻擊 無忍受義務。例：當大雄被阿福與技安無緣故的欺負，並將大雄壓倒在地上(需指現在尚在進行的欺負過程)，從社會價值的認定都無法接受此情形，故大雄應有「正當防衛」可主張。
（二）緊急防衛行為實施：緊急防衛必須是現在違法的侵害或攻擊行為，故過去的攻擊行為、尚未發生的侵害或攻擊行為，則不得成立此條件。
１、 防衛行為必須是客觀必要者：防衛者的緊急防衛行為須是在客觀上足以認定必要的。而所謂客觀上必要係指防衛行為可期待，且能立即終止或終結侵害行為同時保證排除所受到的侵害行為。另外，防衛措施應考量侵害行為或攻擊行為的方式、方法、情形、緩急、危險性等，並依理性的第三人考慮此情形，是否有逾越「正當防衛」的條件。
２、防衛行為必須非屬防衛權的濫用：基於德國通說，社會倫理對於正當防衛的限制有四（即是受侵害不可以採取防衛的措施），第一、無罪責的攻 擊行為，第二、法益權衡性，第三、最近親屬關係，第四、可歸責要防衛者的不法侵害。例：技安用赤手空拳打大雄，大雄不可以用槍來打技安。
（三）出於防衛意思而為防衛行為：防衛者在主觀上需認知或知道防衛的意思，故若是主觀係非出於防衛意思，但客觀上係出於防衛的意思，亦無法成立正當防衛的條件。例：大雄事先已經安排準備想打技安，只是為了避免刑事責任，故意安排設計技安。 綜合上述，防衛者須具備客觀上緊急防衛情況存在、緊急防衛行為實施及主觀要件為出於防衛意思而為防衛行為，方有成立正當防衛的要件。若符合正當防衛，其防衛者的法律效果，則應適用無罪或減輕或免除其刑，惟需注意的是故意挑撥引發他人的違法侵害，則無此正當防衛的適用，以及於互毆情形下，亦無適用。
 [ 資料來源 : 聯晟法網 ]
 

上面有說啦 法益就是 生命法益>身體法益>自由法益>財產法益

但當你被搶劫  不用管身體法益>財產法益 

所以B選項只能用這個來解釋

但實務上 我也認為“防務過當” 這個值得討論 所以這裡滿有爭議的

(D)屬性上為阻卻違法事由:

1.正當防衛 

2.被害人推測的承諾&3.業務上正當行為:

ex:就醫師只有告知一定要手術，不然會死的情形而言，不論依實務或是學說，都會得到醫師未盡告知義務的情形，此時，如果病患突然昏迷不醒，則可藉助推測的承諾認定病患是否會承諾而阻卻違法。如果病患是清醒的，但是醫師如果為完整的告知，病患仍會承諾，則為假設的承諾，此時仍阻卻違法。

4.依法令行為　

5.緊急避難　

雖然A明顯是緊急避難的定義，

但是為什麼正當防衛無須考量法益呢？

如果鄰人要拿小木棍打你，你卻將他打死，不是防衛過當嗎？

這正是法益衡量，不是嗎？

是不是我的觀念哪裡出了錯，我一直轉不過來。