5. 甲某日在發生大地震後，逃到街上，不久察覺其鄰居乙之屋內有濃厚的瓦斯味，甲為救人起見，立即持磚塊將乙屋之窗戶打破讓新鮮空氣流入。根據以上情況，某甲阻卻違法 事由判定屬於何種情況？
(A)屬於緊急避難
(B)屬於正當防衛
(C)屬於依法令的行為
(D)屬於業務上的正當行為

(A) 屬於緊急避難

對照法條如下

第 一 編 總則

第 二 章 刑事責任

中華民國刑法第 24 條

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。

補充說明如下

資料來源：https://www.moj.gov.tw/media/18518/87520102708554cf5a.pdf?mediaDL=true

備份來源：https://web.archive.org/web/20220817143513/https://www.moj.gov.tw/media/18518/87520102708554cf5a.pdf?mediaDL=true

中華民國法務部資料開放宣告：https://www.moj.gov.tw/2807/2817/33911/

中華民國法務部資料開放宣告（備份）：https://web.archive.org/save/https://www.moj.gov.tw/2807/2817/33911/

刑法上的緊急避難葉雪鵬今年六月間，一名從事水電工作的劉姓男子，在新北市蘆洲區復與路上，看到一位郭姓女子正要開車離去，車門尚未鎖好，他就立即拉開車門，坐上副駕駛座，抽出預藏的彎刀，抵住郭女喉部，脅迫她開車前行。

郭女當時嚇得動都不敢動，劉姓男子看她沒有反應，便伸出左腳踩下油門，這一踩因為力道過猛，整輛車逆向暴衝，不僅撞毀三輛轎車，還造成一位黃姓國中生腿骨壓斷，一位騎單車的婦人頭部重傷陷入昏迷。

劉姓男子驚覺車輛肇事，搶了郭女的皮包就跑，慌亂中又將到手的皮包遺失。

當晚，劉男自知法網難逃，便自行向警方投案。

報導這則新聞的記者，除了詳細描述案發當時的狀況外，還特別走訪兩位曽任公職的律師，兩位律師皆表示，依據案情來判斷，女駕駛應為被害人，可以主張刑法上的「緊急避難」，來免除自己的刑事責任。

「緊急避難」是刑法總則第二十四條所定免除刑事責任的規定，也就是說當遇到緊急避難的情形，行為人是不必負任何刑事責任的。

條文全文如下：「

因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。

但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。

」由法條內容來看，緊急避難的成立，必須要符合下列五個要件：

一、必須要有緊急危難的發生是指法益受到侵害的當下，正處於緊急迫切的狀態，至於危難發生的原因，係人為的禍害或者出於自然的災難，都包括在內。如因自己的行為，引起的危難，也可以主張緊急避難，例如挑逗他人飼養的大狗，大狗猛撲追咬，慌亂中見附近一戶人家大門緊閉，便用力踢開大門，闖進屋內躲避惡狗加害。這時也可主張緊急避難，免除毀損及擅入他人住宅的刑責。

二、為他人的生命、身體、自由、財產之損害亦可主張緊急避難緊急避難的行為，不以保護自己的權利為限，如見義勇為，在危難來臨時，挺身為他人的權利作出緊急避難行為，也為法律所允許，只是不能超過生命、身體、自由、財產四種法益的範圍。

三、避難行為必須出於不得已所謂「不得已」是指危難來臨時，除了侵害他人法益外，別無其他方法可以避免危難，如當時還有其他方法可以避開危難，就不能說是不得已。

四、避難行為非屬不過當緊急避難行為是否過當，在理論上有必要說與方法適宜說二學說，前者是要觀察危難當時的實際情形，以決定避難行為是否必要，不以所救護的法益與避難行為侵害第三人的法益，是不是相等作為標準。方法適宜說則認為避難行為所生的損害，應不超過危難所導致的損害程度，否則即為過當。實務上的做法，採取必要說為原則，但在輕重懸殊時，仍宜輔以方法適宜說，來決定是否過當！

五、緊急避難者必須無公務上或業務上的特別義務在身例如身為船長者，當危難來臨時，不能罝全船其他人員生命於不顧，主張緊急避難，逕自行避難逃命去，則有違常理，因此，要這些有特別義務的人不得主張緊急避難，並不為過！

就今年6月間的事件而言，郭女到底可不可以主張緊急避難？有一項事實必須調查清楚，到底是誰踩下油門？郭女在案發時表示是劉姓嫌犯伸過左腳踩下油門，才使車輛暴衝發生車禍，但劉姓嫌犯到案後則否認郭女的說法，說他並沒有踩油門，如果郭女說的是實話，則郭女並無任何緊急避難的行為，怎可主張緊急避難呢？

==========

(B) 屬於正當防衛

對照法條如下

第 一 編 總則

第 二 章 刑事責任

中華民國刑法第 23 條

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

補充說明如下

資料來源：https://www.tph.moj.gov.tw/4421/4475/4483/764217/

備份來源：https://web.archive.org/web/20230325043400/https://www.tph.moj.gov.tw/4421/4475/4483/764217/

臺灣高等檢察署資料開放宣告：https://www.tph.moj.gov.tw/4707/4713/34745/post

臺灣高等檢察署資料開放宣告（備份）：https://web.archive.org/web/20230324070056/https://www.tph.moj.gov.tw/4707/4713/34745/post

「正當防衛」，殺人也不必定罪

發布日期：109-02-18

葉雪鵬（曾任最高檢察署主任檢察官）

前幾天，報上出現一則少見的新聞，報導一位陳姓女子，三年前持刀刺死一名無惡不作的鄭姓男子，被檢察官以殺人罪提起公訴。

新北地院開庭時，陳姓女子在法庭上向法官哭訴說：當天她是被鄭男持鐵棍擄走，在一輛汔車上被百般凌虐，用膠帶將她綑綁毆打，並對她潑汽油及強灌毒品，用刀刺她大腿，企圖對她性侵，正在危險關頭，她在車上摸到一把藍波刀，她就拿起這把刀來奮力抵抗，鄭姓男子見她手中有刀，便來搶她的刀，兩個人拉扯間，她一刀刺進了鄭姓男子的右頸部，鄭男因為流血過多而告死亡。

法院審判中，除了聆聼陳女的供詞以外，還檢視了相關的證物，包括警方在車上查獲綑綁陳女的膠帶，經鑑定驗出上面沾有鄭男和陳女的DNA，陳女尿液並有毒品反應，右大腿且有十公公的撕裂傷，加上參酌證人的詞證，以及LINE的對話等證據，認定陳女當時是在受到不法侵害下，有喪命的危險，拿出可以保護自己的刀作為武器來抵擋，屬於適當、必要、合宜的自我防護手段。

屬刑法上的「正當防護」，而且防護行為也未過當，因此判決她無罪。

「正當防衛」，是我國刑法總則中所規定的犯罪行為「不罰」的一種法則，犯罪是反社會性的行為，理應加以懲罰！為什麼規定犯罪與刑罰的刑法會認為是犯罪卻不予處罰呢？這裡提到的「正當防護」是指一個人受到現在不法的侵害，為了維護自己或者他人的權利，適當地加以反擊的行為，可以阻卻違法。

自衛是人類的本性，當人們的權利受到不法侵害時，國家公權力無法及時加以保護，這時若不容許被害人以自力防衛，也不合乎情理。

因此世界各先進國家的刑法，大都有「正當防衛」可以免除刑責的條款。

我國唐、明、清律，也有「夜無故入人家，格殺勿論」的「正當防衛」明文。

現行刑法的「正當防衛」規定在總則第二十三條，條文全文是這樣的:「

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

」依此法條的內容加以分析，一個人如果犯了罪，主張自己的行為是「正當防衛」，必須符合下列四個要件。才會被法院採納：

第一：要有不法侵害的存在「正當防衛」是一種被動的行為，沒有外來的侵害，就沒有防衛的可言，侵害必須是非法的，對於合法的侵害，就不得主張「正當防衛」，像刑事案件的被告，經法院用傳票傳他到法院審問，這位被告對合法傳喚到庭應訊，竟置之不理，法院就發拘票要警員拘提他到案，警員持拘票拘人是按照刑事訴訟法的規定執行職務，被拘提的人就有隨同前往法院報到的義務。這時候被拘人若對拘提他的警員動粗，不但不能主張「正當防衛」，反而要負起「妨害公務」的刑事責任。

第二：須防衛現在不法的侵害現在是指既不是過去，也不是未來，而是眼前發生急迫的危害，國家的公權力來不及加以保護，法律才允許人民可以用自力實施防衛。如果侵害已經過去，被害人可以要求國家運用法律對加害者給予處罰或依法律請求損害賠償。如果是可預見的侵害，也可以要求國家給予保護，更無自力防護的必要。所以「正當防衛」，僅限於現在面臨的侵害，才可以實施防衛。至於對方的犯罪行為是不是已經完成，可以不問，例如竊盜偷竊被害人的錢包，到手後轉身就跑，怎知被害人為武林高手，發覺錢包被竊，追前去抓住竊賊手臂一摔，對方便躺在地上，順利取回錢包。這也是必要的反撃行為，屬於「正當防衛」。

第三：須防衛自己或他人的權利，「權利」指的是人的生命、身體、自由、財產、名譽、貞操等法益，也不問權利屬於自然人或法人所有，凡是法律所保護下的正當權利，都在防護範圍以內。「正當防護」所防護的權利，不只是防護自己所有的權利，對於他人的權利，包括公法益在內，出於義憤也可以出面替人實施防護。但國家的拘禁力，則不在防護之列。例如公務員追捕通緝犯，被追捕的人就不可主張「正當防護」。

第四:防護行為必須不過當防護行為是指不法侵害的反擊行為，所謂「不過當」是指防護行為不能超越必要的程度，也就是說防護程度必須適當。至於是否超越必要程度，要視實際情形來決定，像對方只是揮拳毆打，為防衛自己身體即拔槍將對方打死，防護行為顯然過當。防衛過當仍應負起刑事責任，至於是否應減輕或免除其刑，則由審理事實的法院來認定。

備註：

一、本文登載日期為109年2月4日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準。

二、本刊言論為作者之法律見解，僅供參考，不代表本署立場。

==========

(C) 屬於依法令的行為

對照法條如下

第 一 編 總則

第 二 章 刑事責任

中華民國刑法第 21 條

依法令之行為，不罰。

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

==========

(D) 屬於業務上的正當行為

對照法條如下

第 一 編 總則

第 二 章 刑事責任

中華民國刑法第 22 條

業務上之正當行為，不罰。

補充釋字重點如下

解釋字號

釋字第545號

解釋公布院令

中華民國91年05月17日

解釋爭點

75年修正之醫師法處罰業務上違法行為之規定違憲？

解釋文

1

中華民國七十五年十二月二十六日公布之醫師法第二十五條規定：「

醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。

」所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。

法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。

首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第二十三條規定之意旨無違。