申論題

(一)證人有拒絕證言權，而檢察官有告知義務

1.不自證己罪原則係指任何人均不得被迫陳述不利於己之證言，於被告即緘默權，於證人即拒絕證言權。

2.檢察官訊問證人時，依刑事訴訟法(下同)第186條第2項，證人有第181條利害關係之情形，檢察官應告知得拒絕證言，故檢察官有告知義務。

(二)檢察官以證人身分傳喚乙，未踐行證人拒絕證言權之告知義務，其法律效果，素有不同見解，討論如下:

1.乙的供述於甲的案件之證據能力依第158條之4

(1)有證據能力: 依據權力領域理論，第181條之拒絕證言權其目的係在保護證人而非被告，故證人之證言於被告案件仍有證據能力。

(2)權衡理論: 檢察官未踐行告知義務，為公務員違背法定程序所取得之證據，所取得之證言應依第158條之4，應審酌人權的保障及公共利益之均衡維護認定其證據能力。

(3)本文認為基於人權之保障，以後者較為可採，故應以第158條之4，應審酌人權的保障及公共利益之均衡維護認定其證據能力。

2.乙的供述於乙的案件無證據能力

(1)無證據能力: 實務見解認為若證人因己之證言而成為被告，則其先前所為不利己之證言，違背不自證己罪原則及正當法律程序，故該證言不得作為證據。

(2)類推適用: 第95條第1項第2款係被告緘默權之保障，違反之法律效果為第158條之2第2項，原則上不得作為證據，例外於經證明其違背非出於惡意，且係出於自由意志者，可為證據。學說認為違背第158條第2項應類似違反第95條第1項第2款，故其法律效果應類推適用第158條之2第2項。

(3)本文基於被告訴訟權之保障，若容許被告先前基於證人地位之證言作為證據，無異剝奪被告之緘默權及辯護權，故應排除該證言之證據能力。

刑事訴訟法對於被告及證人，其並無必要對其刑事追訴積極配合，及其不需要在刑事追訴中自證己罪。在對於被告而言，其為緘默權，其可以選擇不主動對於自己所為之犯罪為自白；其對於證人而言，為拒絕證言權，其為了不使自己或證人受追訴，可能會為虛假陳述，但此陳述卻可能又使其受偽證罪之處罰，為避免此使證人陷入兩難之情事，因此在此情形證人可為拒絕證言權，然此拒絕證言權僅就可能為追訴之內容為限，而非所有內容皆概括適用。而在訊問被告或證人之前，應對於其有拒絕為陳述之權利與以告知，讓其了解自身之權利，選擇是否為供述，若未對其為告知，使被告或證人因不知其權利而為對於使自己陷犯罪追訴之內容，將視情況為是否具證據能力。若偵檢機關是以欺詐之方式，刻意未告知被告或證人之權利而為之訊問，甚至以證人之適格取得被告之口供，此以欺詐取得口供無異，其當然不具證據能力；若是因疏忽而漏未告知，則依本法158-４為法院作權衡判斷有無證據能力。
乙之供述對於甲之案件，具有證據能力。
不自證己罪之內容，為保證自身而不及於他人，即在此題中，乙之不自證己罪之保障，其保障範圍僅為乙自身，而不及於甲。因此乙因為被告之權利而自證己罪，其仍對於甲之案件具有證據能力。
乙之供述對於乙之案件，依１５８－４權衡