三、甲花錢請乙幫其殺 A，乙應允之。隔日，乙前往 A 住宅附近勘查地形及確認 A 通常 外出之路線，以便伺機而動找適當時機殺 A。不過，在勘查地形時乙突然看見 A 的 太太帶著一對子女出門，乙心想如果 A 死了，其子女將成孤兒，心生不忍乃決定放 棄犯行回家，並以手機告知甲其不願再為他殺 A。試問甲、乙之行為應如何論罪？ （25 分）

（一）乙勘查地形及確認A通常外出路線之行為，是否成立刑法271條第3項普通殺人罪之預備犯？ 　　　一、構成要件 　　　刑法271條第1項普通殺人既遂罪係屬結果犯，A既未發生死亡結果，乙自不該當該項罪名；然乙主觀上具有殺A之故意，且於著手前進行勘查地形及確認行為對象之通常外出路線，雖於實際著手前便主動中止犯行，依主客觀混合說判斷，乙主觀上有殺人之故意，客觀上勘查地形及確認行為對象通常外出路線之行為尚未造成直接危險，屬於殺人之預備階段。 　　　二、違法性及罪責 　　　乙無阻卻違法事由，亦有罪責，成立刑法271第3項普通殺人罪之預備犯。 　　　三、乙之中止行為是否適用刑法第27條之規定？ 　　　１．實務認為，刑法27條規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」。條文明文規定中止未遂之適用必須於著手後，則預備階段並無適用餘地。 　　　２．通說認為，行為人於著手實行後之未遂階段，已有發生結果之迫切危險，倘因己意中止時，仍可有減免其刑之寬典。預備、陰謀階段，對於犯罪之完成，不僅較未遂更為遙遠，其危險性亦較低；且中間仍可能存有甚多障礙，使其無法著手實現犯罪。倘行為人以己意中止著手實行，防止犯罪於未然，因限於法定要件，無法適用中止犯減免其刑之規定，在刑罰之權衡上，即失諸公平。因此，預備階段之中止犯應類推適用27條之規定。 　　　３．小結 　　　個人採通說見解，乙因心生不忍而決定放棄殺人決意，於主觀上屬己意中止；客觀上 A 未發生死亡之結果亦與其中止行為之間具有因果關係，因此應類推適用第 27 條規定，減輕或免除其刑。 二、甲是否成立刑法第29條規定之教唆犯 　　１．部分學說認為：第 29 第 2 項規定「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，正犯乙既然該當殺人預備罪，又具備違法性，則依照限制之從屬性，甲應成立殺人預備之教唆犯。 　　２．實務與部分學說則認為：刑法第 29 條第 1 項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，實行應專指行為人著手後之階段而言，因此，教唆犯之成立須待正犯行為人著手實行犯罪且具備違法性後始足當之，若被教唆者主觀上未有犯罪故意，或有故意而未著手實行，皆不成立教唆犯。 　　３．個人認為應採實務見解，正犯乙既未進入實行階段，則甲不成立教唆犯。 　　　 　　　

1.乙可能成立殺人未遂

客觀上，殺人未遂以著手實行為判斷標準，乙尚未動手，未達著手實行，故不成立未遂。

主觀上，乙打消殺人念頭，主觀構成要件不成立。

結論：乙無罪。

2.甲可能成立教唆殺人

教唆罪之成立須從屬一不法行為，此處無不法行為可供從屬，故甲部成立教唆殺人。

結論：甲無罪。