本題甲、乙皆未經合法具結程序,不成立刑法第168調偽證罪:
1.刑法第168條偽證罪之成立,構成要件大致可為證人、鑑定人、通譯於審判中或檢察官偵查中,經合法具結後為虛偽陳述,是以本罪以合法具結為前提。
2.刑事訴訟法第180條規定,與被告具有一定身分關係之人,基於人倫常理之考量具有拒絕證言權,檢察官或法官亦應依照同法第185條告知此權利。本案甲為丙配偶,然檢察官竟未告知甲得拒絕證言,自難認甲已經合法具結,縱使甲有虛偽陳述之故意,於仍難該當客觀之構成要件。
3.除上述理由外,檢察官對甲、乙之訊問還有一違法處,即具結依刑事訴訟法188條規定應於訊問前行之,除有確認是否能具結有疑義者,即是否有186條不得具結情形,始得於訊問後具結,實務亦對供後具結原則採否定態度。於此,本案並未提及檢察官確認甲乙是否有不得具結情形,卻於供後始行具結程序,故亦難認該具結為合法具結,直觀而言甲、乙於供述時並無簽結文,無違反結文所述,應不生成立偽證罪之問題。