申論題

(個人覺得搜索人的部分雖然不合法，但既然有拘票，拘提的部分應該合法，跟搜索物的部分應該分開討論，跟其他人的解答不太一樣)

(一)警察進入甲住處之搜索不合法

本件警察執行搜索時並無搜索票，故應審查是否符合無令狀搜索之要件:

1.警察之目的係搜索人，依刑事訴訟法(下同)第151條第1項，檢察官、偵查輔助機關有下列情形之一時，雖無搜索票，得逕行搜索其住宅或其他處所: 一、因逮捕被告或犯罪嫌疑人，或執行拘提羈押，有事實足認為其在確實在內者。

2.本件涉及警察以檢察官簽發之拘票到甲之住處搜索甲是否符合第151條第1項第1款要件:

(1)學說: 採否定說，認為檢察官所簽發之拘票只能於公共場所拘提被告，法官所簽發的拘票才能入屋搜索。

(2)實務: 舊實務採肯定說，近期實務漸採否定說，認為若容許警察持檢察官簽發之拘票進行搜索，無異於假拘提之名，行搜索之實，架空法院就搜索、扣押之合法性審查權。

(3)本文採否定說，不應容許警察持檢察官簽發之拘票對甲之住處進行搜索，故搜索不合法。

(二)警察搜索槍枝合法；搜索毒品不合法

警察對物之搜索並無搜索票，故應審查是否符合無令狀搜索之要件:

1.第130條附帶搜索需以合法拘捕為前提，且搜索之範圍為被拘捕人之身體、所攜帶之物件、所使用之交通工具及立即可觸及之處所。其立法目的在於保護執法人員之安全及防止湮滅證據。

2.本件警察持拘票拘提甲，屬於合法拘提。警察在甲的身上搜出槍枝，搜索被拘捕人之身體符合附帶搜索之範圍，搜索槍枝合法；惟搜索十多公尺外的臥室床頭櫃抽屜不符合附帶搜索之範圍，警察之保護性掃描搜索，僅可在屋內走動，並以目光搜索有無可能危害執法人員之人或物，十多公尺外的臥室床頭櫃抽屜自非搜索之範圍，此外並無檢察官指揮，亦無受搜索人同意，不符合第131條第2項之緊急搜索及第131條之1之同意搜索之要件，故搜索毒品不合法。

(三)槍枝及毒品之證據能力

1.搜索槍枝合法，附隨而來之扣押亦屬合法，採證程序合法，具有證據能力。

2.搜索毒品不合法，附隨而來之扣押亦不合法，公務員違背法定程序所取得之證據，其證據能力之有無應依第158條之4，審酌人權之保障及公共利益之均衡維護認定之。

１、警察所為之拘提違法。
拘提為檢察官或法官，以書面為要式核發拘票，為短暫限制犯罪嫌疑人人身自由之手段。拘提分為傳喚不到之拘提，其以先行有經傳喚，若無故未到則可簽發拘票為拘提，另外雖非經傳喚，但若犯罪嫌疑人住居所不定、要逃亡或串滅證之虞或所犯最輕本刑為五年以上重罪者，則可直接簽發拘票為拘提。此外在緊急之情況，如現行犯所供出之共犯、押送之犯人逃脫、有犯罪嫌疑在盤查時逃脫及所犯最輕本刑五年以上重罪且有逃亡之虞者，則可以先不發拘票，緊急為拘捕，事後再追認。然而核發拘票後，雖然可以以此拘票為甲之搜索，然為了避免檢察官以拘提之名，規避對甲之住宅進行搜索應先向法院申請搜索票之實，檢察官核發拘票之對人搜索僅限於公共場合，而不包含甲之住宅。而法官所核發之拘票，其效力僅限於嫌疑人之住宅，而不及第三人之住所。本題中，警察僅持有檢察官所核發之拘票，雖拘票之要式合法，然警察並未持有法院核發之可以至甲住宅搜索之搜索票，逕自入甲之住處搜索並拘提甲，難謂適法。
２、警察所為之槍枝搜索違法。
在對嫌疑人行拘提、逮捕時，可以對嫌疑人之衣物及其手可及之處為附帶搜索，其目的為了保存現場證物，避免嫌疑人趁機銷毀，此外也為了保護偵查人員之安全，避免嫌疑人以危險物傷及現場人員，因此在執行拘提逮捕時，對其進行附帶搜索為合法。因此本題中，若在拘提合法之情形下，在甲身上發現槍枝之搜索為合法。然其拘提在未持有對甲之搜索票之情形下，逕自入甲之住處搜索甲並予以拘提，此字難謂適法，其接下來所為之附帶搜索也不應適法，其所得到之槍枝不具證據能力。
３、警察所為之毒品搜索絕對違法。
對物之搜索，也是以經法官核發之書面搜索票為原則，且其必須清楚記載所需要搜索之項目，然在具急迫性及必要性時，則可以先為對物之搜索，事後再補行審查，唯該搜索必須為檢察官為之。若經嫌疑人同意也可以不持有搜索票而為搜索，為嫌疑人對自身權利的放棄，其判斷不一嫌疑人簽署同意書與否為唯一判斷標準，而是綜合判斷當時情事，此也為無搜索票搜索物之合法情形。然在本題中，其對物之搜索並無法院核發之搜索票，為無票搜索之情形，執行搜索之主體為警察，並非為檢察官，不符合對物之緊急搜索之要件，而題中也未有提及甲對其住所之搜索之同意，也不符合同意搜索之情形。因此對於搜索所得之甲之毒品違法，不具有證據能力。

(一)本案之搜索不合法

本案中警察執行搜索時並無搜索票，故應檢視是否無令狀搜索之要件：

1. 對甲之搜索不合法：

(1) 司法警察依刑事訴訟法第131條第1項規定，執行拘提或羈押時，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。

(2) 惟警察持檢察官所簽發之拘票拘提乙，是否符合上述之要件？

①學說上有認為，唯有法院才能決定搜索與否，檢察官簽發之拘票只能在公共場所執行，只有法官簽發之拘票才能住宅搜索。

②實務過去曾採肯定說。惟近晚期實務認為，如容許司法警察持檢察官所簽發之拘票實施搜索，無異鼓勵「假拘提之名，行搜索之實」，以規避法院就搜索之合法性審查。

(3)管見採否定說，且乙亦非為現行犯，故本案對人之搜索並不合法。

2. 對槍枝和毒品之搜索與扣押皆不合法

(1)本案中並無合法之入宅拘捕事由存在，並不符合附帶搜索之要件，故該搜索並不合法。

(2)本案槍枝與毒品之扣押，來自於搜索，既然搜索不合法，該扣押亦不合法。

(二)該槍枝與毒品是否具有證據能力

違法搜索、扣押是否有證據能力，實務上採刑事訴訟法第1584條權衡理論，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定其是否有證據能力。