申論題

(一)甲揮拳致乙鼻樑受傷，可能成立277條1項普通傷害+23條正當防衛

1. TB：
2. R：可能成立23條正當防衛
   (1)正當防衛意涵+要件
   (2)主觀防衛意思
   (3)客觀現在不法侵害
   → 甲雖已成功閃避乙的數次攻擊，但當下情況無法確認乙是否仍會繼續攻擊，故仍應肯認「現在」不法侵害之存在
   (4)客觀防衛手段
   → 在防衛手段上，此攻擊行為應符合適當性與必要性，然就社會倫理限制而言，此顯屬「非意圖式之挑唆防衛」，照理而言甲應採取「迴避、保護、攻擊」之三階段防衛，然甲竟直接還擊，顯屬防衛權之濫用，無從阻卻違法
3. 甲無阻卻違法事由，致多於罪責討論防衛過當

(二)甲毆打乙致負傷倒地，可能成立277條1項普通傷害

1. TB：
2. R：互毆是否得成立23條正當防衛
   甲乙未約定互毆，屬於「偶而互毆」
   (1)學說：
   倘雙方均具有強烈侵害對方之意思，在客觀上不問其下手之先後，應與約定互毆之情形相同，不得主張正當防衛；
   倘其中一方在主觀上具有防衛意思，而在客觀上亦下手在後者，自得主張正當防衛
   (2)實務：＜30年上字第1040號判例＞
   無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛
3. 依提示無從分辨下手之先後，甲亦不具防衛意思
4. 甲無阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪

(三)甲放任乙跌下樓梯，可能成立276條過失致死

【不作為犯的版本】

1. 不法構成要件：
   甲傷害乙後放任乙離去致乙摔死，是否成立15條2項之不純正不作為犯？
   (1)乙負傷係基於甲前開之不法傷害行為，屬「違背義務之危險前行為」，具有「保證人地位」
   (2)惟依提示，客觀上甲已體力耗盡，應無救助乙之作為可能性；主觀上，甲對於乙離開後可能發生死亡結果亦欠缺不作為故意
2. 甲不成立不純正不作為犯，不成立本罪

【反常因果歷程的版本】

1. 不法構成要件：
   (1)客觀上具有因果關係
   (2)客觀歸責層次上，甲僅製造了使乙身體受傷之風險，未製造致死之風險
   (3)縱甲製造了致死之風險，乙的死亡結果亦非一般生活經驗所得預料，不具常態關聯性而屬反常因果歷程，故乙之死亡結果不可歸責於甲
2. 甲不成立本罪

傷害罪為告訴乃論罪
過失致死為非告訴乃論

能否對甲提起傷害罪？
因傷害罪為告訴乃論，從本文中可得知乙已死亡，但無法得知乙是否有得代為提起告訴之家屬。倘無家屬，自無法提起訴訟，甲不成罪。縱乙有家屬，惟事情發生時，除甲乙之外是否有旁人在場，不得而知。倘只有甲在場，在不自證己罪之下，該當不成罪。又只有甲乙在場時，本文甲乙間的互動行為如何得知，啟人疑竇。縱有旁人在場，旁人的證詞得否作為證據，在無罪推定原則下，當詳加確認是否具有證據能力及證明力。

而過失致死呢？
乙和甲互毆後在自家死亡，得由檢察官或其相關家屬對甲提起告訴，然甲行為與乙死亡無因果關係，不成罪。
然從文中無法得甲乙之外是否有旁人在場，同理可證。

內心話：雖然知道這題是要講正當防衛，但出題者的邏輯不通，中文造詣很差。