申論題

(一)甲與乙對丙、丁持刀強盜之行為，可能成立刑法第330條與第28條加重強盜罪之共同正犯：

1.稱共同正犯者，依第28條意指二人共同行為實行犯罪行為而言，且行為人係基於共同行為決意，而為共同行為之分擔。

2.本題中，甲乙出於抽取戀愛稅之犯意聯絡，而持刀並由乙綑綁丙丁之行為，具有功能性行為分擔，該當共同正犯之構成要件。

3.而在強盜罪之不法構成要件上，客觀而言，甲乙持刀並綑綁丙丁之行為，已達一般人不能抗拒之程度而對之取財，該當強盜罪之構成要件。此外，甲乙係持刀而為犯行，符合第330條第三款攜帶凶器之加重要件。

4.甲乙無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

(二)甲對丙可能成立第222條之加重強制性交罪：

1.不法構成要件而言，主觀上，甲具有犯罪之故意；客觀上，甲於犯罪過程中持有兇器，該當加重要件。惟依提示「甲對丙強制性交之際」，是否已達既遂並不明確，但可認至少已達著手之程度。

2.甲無阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪之第1項既遂罪或第2項之未遂罪。

(三)乙不與甲成立加重強制性交罪之共同正犯：

1.共同正犯之責任，於共同行為決意之範圍內，責任一體認定；至於逾越決意之範圍，行為人對其他行為人逾越之部分，因不具共同行為之決意而毋庸負責。

2.本題中，乙不對甲強制性交之部分並不認識亦無共同行為之決意，故不成立該罪。

(四)丙拿石塊砸向甲之行為可能成立刑法第277條1項傷害罪：

1.不法構成要件上，客觀而言，甲受傷昏厥之結果與丙之行為具有因果關係，亦可歸責於丙；主觀上，丙具有傷害甲之故意。

2.惟丙可能得主張正當防衛而阻卻違法：

(1)依第23條之規定，行為人面對現在不法侵害而出於防衛自己或他人之行為，不罰。

(2)本題中，甲對丁為強制性交乙達著手且尚未終了，該不法侵害行為具有現在性，丙所採取之防衛手段具有適當性且未逾越必要性；主觀上甲亦具有防衛意思。據此，丙得主張正當防衛而阻卻違法。

(五)丙對甲連砍數刀之行為可能成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪：

1.甲未發生死亡結果，丙不成立既遂，而殺人罪有處罰未遂之規定。主觀上丙基於除惡務盡而殺甲具有故意，客觀上亦已著手。

2.惟丙不得主張正當防衛，蓋丙行為時甲已昏厥，不存在現在不法侵害。丙無阻卻違法事由亦有罪責，成立本罪

(一)甲乙對丙丁抽取「戀愛稅」之行為，成立刑法§328Ⅰ之故意強盜取財既遂罪之共同正犯

1.共同正犯，係指二人以上之單獨正犯，基於共同行為決意，各自分擔犯罪行為之全部或一部，共同實行構成要件。至其責任部分，則以「一部行為，全部責任」為原則。

2.甲乙兩人，對被害人丙男、丁女，主觀上有強暴脅迫，使被害人不能抗拒之犯意聯絡，客觀上有強盜取財之行為分擔，且已既遂，依題意無卻違法及減免責任事由，甲乙應成立刑法§328Ⅰ之故意強盜取財既遂罪之共同正犯。

(二)甲臨時起色念，欲對丁性侵之行為

1.依刑法§28，共同正犯之認定，為一部行為、全部責任，已如前述。然若於犯罪行為實行時，部分行為人因臨時起意，而為他行為人所不知或不能預見之行為，而構成犯罪者，應由該行為之行為人自行負責，此為「逾越部分自我負責」之法理。

2.甲乙得手後，甲臨時起意欲性侵丁，故支開乙，乙完全不知甲之行為，故無須負責。

3.依題意，甲於對丁性侵既遂前遭丙擊昏，故甲應成立刑法§221，故意強制性交之障礙未遂罪。

(三)丙對甲砍殺成傷，應成立刑法§271故意殺人未遂罪，不得主張正當防衛

1.依刑法§23，正當防衛之要件應為，防衛情狀、防衛行為與防衛意思。

2.本題甲欲對丁強制性交之際，遭丙持石塊擊昏，至此侵害已經結束，防衛者已及時挽救其權利。丙其後持刀對甲之攻擊行為，已逾越防衛行為之有效性及必要性，故不得主張正當防衛。

(四)結論

1.甲成立刑法§328故意強盜取財既遂罪之單獨正犯、以及刑法§221故意強制性交之障礙未遂罪，係屬數犯意而為數行為，侵害數法益，應為數罪併罰。

2.乙成立刑法§328故意強盜取財既遂罪之單獨正犯。

3.丙成立刑法§271故意殺人未遂罪。