下列何者為阻卻違法事由?
(A) 構成要件錯誤
(B) 容許構成要件錯誤
(C) 被害人推測的承諾
(D) 犯罪中止
統計: A(504), B(434), C(1973), D(560), E(0) #150073
詳解 (共 8 筆)
就醫師只有告知一定要手術,不然會死的情形而言,不論依實務或是學說,都會得到醫師未盡告知義務的情形,此時,如果病患突然昏迷不醒,則可藉助推測的承諾認定病患是否會承諾而阻卻違法。如果病患是清醒的,但是醫師如果為完整的告知,病患仍會承諾,則為假設的承諾,此時仍阻卻違法。
推測之承諾 |
亦屬超法規阻却違法事由。是指由於被害人喪失意識,或者其法定代理人不在現場,而在事實上不能或一時未能取得本人或其法定代理人之同意。在此等事實上欠缺同意之情況下,構成要件該當行為可能因推測之承諾,而阻卻其違法性。例如病患昏迷不醒,且其最近親屬亦均不在現場,故未能取得或者未能及時取得同意,在此情況下,開刀如屬為達醫療救助目的之適當醫療手段者,就病患本人之利益以及醫師之醫療義務,可以推測,假如病患清醒,或其近親在場,亦必能同意,亦即客觀上可推測之同意係與實際之同意相當者,即屬推測之承諾,而得阻卻違法。 |
阻卻違法事由:
依法令之行為:ex.依監獄行刑法對受刑人執行死刑、依刑事訴訟法對現行犯逕行逮捕。
依命令之職務上行為:依所屬上級公務員命令之職務上行為(但明知命令違法者,不在此限)。ex.司法警察依據檢察官命令,所為偵查犯罪之強制處分。
業務上正當行為:ex.醫師為患者開刀、消防隊救火
正當防衛:法益「無範圍限制」。對於現在不法之侵害,出於防衛自己或他人權利的行為。(容許構成要件錯誤 = 誤想防衛)
緊急避難:應考慮法益衡量、因避免自己或他人生命、身體、自由、財產 (「緊急避難」之主張並非是「一切權利」)之緊急危難而出於不得已之行為(但過當者,得減輕或免除其刑)。可向非法侵害之第三人主張。
超法規之阻却違法事由(可容許的危險),推測之承諾(被害人推測的承諾,但不包含安樂死)亦屬之。ex.棒球場
我覺得C選項用字「被害人推測的承諾」,讓人以為主動去推測的是被害人。正確用字應該是「行為人推測的承諾」或是「推測的被害人承諾」吧?
題目這樣出,沒問題?