16 甲、乙均為市議員候選人，甲知乙日後有意問鼎市議會議長寶座，故於競選期間告訴乙只要同意免除甲的妻子所欠債務，一旦甲選上市議員必定投票支持乙擔任議長。有關甲之行為是否成立刑法第 143 條投票受賄罪，依實務見解，下列敘述何者正確？
(A)甲為候選人時，雖非本罪之有投票權人，但當選後犯罪構成要件亦屬成就
(B)無論日後甲是否當選市議員，均不具本罪行為人適格
(C)本罪成立之前提為，當選在前而行賄或收賄在後，故甲不成立本罪
(D)甲之要求內容非為使自己獲利，故不屬賄賂

八十九年刑議字第五號                                        刑七庭
    關於縣市議會正副議長選舉之賄選，為選舉人之縣市議員，究於何時成為刑法第
一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」？有甲、乙、丙、丁、戊、
己、庚七說：

決議：採庚說。
庚說：
查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，尤其縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準此，縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。

庚說立論檢討意見
  庚說詮釋「有投票權之人」，為包括所有預期至投票日前取得投票權之人，是以賄
選犯罪，應俟其預期有投票權之人取得投票資格，始克「構成要件成就」而立論。因
其擴張解釋「有投票權之人」之涵義，不必侷限於行為時，即已現實具有投票權之人
，使賄選犯罪，斯無始期之限制，並不問是否現實具有「投票權」之人受賄或對之行
賄，一律不排除其受罰之可能性，用以發揮阻遏賄選之最大規範功能，惟其犯罪成立
與否，間有端視日後取得投票資格而定者，致不免尚存有左列兩項疑問：
庚說「構成要件成就」之立論，使行為時，究竟是否成立犯罪，陷於不確定狀態，
  是否因此有違罪刑法定主義中「構成要件明確性」之要求？
倘依庚說，將「有投票權之人」，解釋為包括所有預期至投票日前取得投票權之人
  ，是否有違刑法禁止類推解釋之原則？
  首按罪刑法定主義中所謂犯罪之法定原則，不外指構成要件之明文化與明確性而言
。我國投票行賄或受賄之成立犯罪及其刑罰，均分別在刑法或公職人員選舉罷免法中
頒訂明文，且其所規定「有投票權之人」之主體構成要件，用語簡要，文義亦無過於
抽象晦澀或乖離社會通念之處，縱對該項「投票權」資格，究竟應否於行為之際，同
時現實具備乙項，容有詮釋之空間，然無論將「有投票權之人」，解釋為「現實已有
投票權之人」，抑或包括所有預期至投票日前取得投票權之人，核其就賄選適用主體
之構成要件，表示之用語，所應具備「投票權」及「人」兩項概念特徵而言，仍具一
定內涵之相對具體，不失其文義之預測可能性，尚無構成要件陷於模糊不明而有礙於
犯罪明確性之問題。
  再按構成要件之相當性、行為之違法性及有責任，共為成立犯罪之三大要件（參閱
褚劍鴻先生「刑法總則論」第一○五頁、周冶平先生「刑法總論」第九十四頁、韓忠
謨先生「刑法原理」第八十二頁）。其中構成要件形式規定本身，不過僅屬一般抽象
違法性之類型推定而已，至其行為之具體違法性，仍有待個案另作綜合之調查認定。
是以，學者有認為：犯罪之成立，僅實現相當於形式構成要件，尚有未足，更須具備
行為之實質上違法性（包括社會相當性與處罰必要性）（參閱林錫湖先生「刑法總論
」第九十九頁「論實質違法性」）；我國審判實務，亦不乏認為：行為雖適合於犯罪
構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪之見解（七十四年台上字第
四二二五號判例意旨參照）。「可罰的違法性」論者，甚至主張：雖有違法，如不值
科處刑罰程度之違法性行為，即認為構成要件不相當；或苟無可罰之違法性，即係構
成要件相當性之欠缺（林錫湖前揭書第一○一、一○五、一○九頁，暨其引述日本學
者藤木英雄著「可罰的違法性之理論」第三頁以下）。準此，賄選行為，倘其受賄者
，並非已至取得投票資格，固尚未達值得處罰之「可罰違法性」程度，解釋上亦似無
逕以「構成要件相當性」推定其違法性之必要，反之，倘其受賄者，其投票資格嗣後
既已實現，縱其預為受賄或行賄在取得投票資格以前，仍不應自外於行為之實質違法
性，任令消遙法外而不加以規範。從而，庚說基於賄選影響投票權正當行使為目的之
犯罪性質及杜絕賄選該當規範功能之特別考量，將「有投票權之人」，詮釋為包括所
有預期至投票日前取得投票權之人，並以取得投票資格為「構成要件成就」立論，不
啻重在預期受賄主體投票資格之取得，作為其賄選行為社會相當性（或反社會性）
之終極評價，而確認其實質違法性，或作為有無以「構成要件相當性」推定其違法性
必要之判斷基礎，衡諸「犯罪成立要件」，應兼具「實質違法性」與「構成要件相當
性」，又「實質違法性」即社會違反性及處罰必要性內容之體現等刑罰原理，尚非全
無見地。是以，賄選之實質違法性，基於上開因素之特別考量，該當就行為之整體前
因後果作比較全體性之觀察，而未拘泥於對行為之伊始片斷，立即同時逕作構成要件
違反之形式論定，尚不宜遽認即於犯罪明確性之精神有所違背。
  其次，刑法解釋之特徵，大多針對構成要件之規定而為，影響及於犯罪之成立與否
，又刑罰在剝奪行為者之法益，所關至重，依罪刑法定主義犯罪明確性之原則，刑法
之解釋應從嚴格。是故，刑法禁止類推解釋，不得於刑法所未規定之事項，就其他近
似條文，比附援引而為適用，以免深文羅織，以無為有，隨心之好惡，創造新的犯罪
，以保人權；但容許論理解釋，得在罪刑規定文義範圍內，本於論理法則，推求立法
原意，而闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。論理解釋之結果，擴大其適用範圍
，則謂之擴張解釋。再關於擴張解釋與類推解釋，兩者究應如何區別，以為取捨，論
者有謂：前者，僅在成文之文字可能意義之界限內為之，後者，則超越其可能意義之
界限（參閱林錫湖前揭書第五十七頁）。亦有認為：前者，為論理解釋之一種，亦即
當法文涵義過狹，不合立法本旨時，依法律本來精神，而闡明其意義，擴大其適用範
圍，後者，所用之論理推斷，並不受立法意旨之拘束（參閱韓忠謨前揭書第六十七頁
）。至如何情形始屬「成文文字可能意義」之界限內，亦即「文義可能」之範圍內，
實務上恒以擴大解釋前與擴大解釋後之內涵是否相同為斷，以邏輯上有所謂「內涵」
及「外延」而論，凡法律用語所表示事物共具之特質，亦即「內涵」，相同者，屬之
。至相同內涵之用語，其所表示外部事務之集合，亦即「外延」，縱或模糊或多樣，
但因不影響其用語彼此間內涵之同一性，本諸「內涵不變，外延亦不變」之原則，仍
應解釋其為仍在「文義可能」範圍之內（楊仁壽先生著：從法學方法論的立場看「有
投票權之人」含義（上）一文）。細繹「有投票權之人」之用語，以「人」加上「有
投票權」兩項特徵為其內涵，是以，無論庚說以外主張須具備現實投票資格諸說（如
實務所見採用宣誓就職說、公告當選說、或選舉結果揭曉說等），大致闡釋其為「行
為時業已具有投票權之人」之意旨，抑或庚說直接詮釋其為「包括所有預期至投票日
前取得投票權之人」之義，眾說就此用語涵攝之外延對象，縱然紛紜，然而，上開各
說分別解釋之用語與原文「有投票權之人」，均不外前開兩項共同特徵之內涵，揆之
上揭說明，應均不逾越原有「有投票權之人」文義之預測可能範圍，而得為正當之論
理解釋（其中庚說解釋「包括所有預期至投票日前取得投票權之人」，不侷限於「行
為時業已具有投票權之人」，擴大「有投票權之人」之適用範圍，應屬擴張解釋之一
種），尚不發生在不具相同特徵內涵基礎上，溢出文義可能範圍，就法律未規定之事
項，比附援引，而予類推適用之解釋問題。
    綜上論述，本項賄選主體之要件「有投票權之人」，倘遇立法之不週延或不當，
發生不足彰顯其該當規範功能之適用窒礙，除建請早日妥為修法補救之外（如增訂類
似刑法第一百二十三條之準受賄罪，或將預為賄選列為賄選之預備犯或另為立法解釋
等），非不得同時本於司法補充解釋之職責，在文義可能範圍內，審慎抉擇最切合端
肅選風規範目的及社會需求之論理解釋方法，以為實務上共同遵循之適用基準，並留
供日後修法之實證參考。

對庚說之補充意見
    憲法第一百二十九條規定：本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以
普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。足見經由投票方法所行使之投票權以平
等投票為其目的之一。所稱平等選舉，固指一人一票，票票等值而言。但若投票權人
之行使投票權，係受有形、無形之外力干預或金錢、財物等不正利益所左右者，實質
上已非同等值之投票權行使，自不能仍認其為平等選舉。是以倘所行之投票方法有礙
及平等選舉目的者，即應認與憲法之規定目的不相符合，而投票時對有投票權人或有
投票權之人，以強暴、脅迫或其他非法方法，妨害他人自由行使其投票權，或對之以
要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使，
抑或對之以行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之
行使者，均足致投票權之行使或不行使違背自由意志，係受玷污不具純潔公平之平等
原則。故賄選行為之具有非難可罰性，以及禁絕賄選行為，求能對投票行為免受玷污
，乃有維護憲法規範選舉之崇高目標與實現人性自主尊嚴之正當性。
    投票權人之含義，其內涵、外延如何﹖屬於法院審判時得加以闡述界定範圍。法
律未對之作立法解釋，意在留給法官依時代背景、時空環境之變易更動作妥適之運用
，當亦屬法律保留原則之一種，法官於審判具體個案時，應秉諸法律所賦予權責，作
適當之闡述，期能實現前開憲法所揭櫫之目標，以及人民對於法律之期望感情。
    庚說所表示之見解，顯然比較符合前述之憲法規定目標，亦深符當前人民對賄選
風氣亟須禁絕，還我清潔、公平、正義之民主社會期待。至有謂庚說意見，將使「投
票權人」涵義，無限延伸，有悖罪刑法定原則之虞乙節，無乃多慮。因將行賄行為算
至行使投票權之時，其要件仍應認其「行賄」與「投票」間有因果關係，始為相當，
自然有其侷限性，絕非無限上綱之擴張解釋，實與罪刑法定原則，無所違背。
    因此，吾人深以本議題，採取庚說見解，不特符合憲法規定平等選舉旨意而具合
目的性。復對妄企以迂迴、隱藏脫法方式，而玷污純潔、公平之投票權行使，破壞平
等選舉制度，又圖規避刑事制裁之行為，使之無所遁形，受到應有之刑罰非難，尤具
有刑事審判對個案具體處理之妥當性。

庚說再補充意見
    罪刑法定主義係為防杜罪刑擅斷主義之弊端而生，深受個人主義、自由主義思潮
之影響，已成現代刑法之基本原則。惟至近世以來，科技昌明，社會多元，產業發達
，社會福利思潮抬頭，為了公共利益，不得不對個人自由加以限制，所謂「法與時轉
則治」，罪刑法定主義之內涵，亦有所變更，由嚴趨寬。尤其在對構成要件之解釋上
，不拘泥於形式之語言或文字上之字義範圍，對立法目的之實質予以重視，漸成趨勢
。當然這並不是摒棄文義解釋，而是因為時空環境不同，對文義不以傳統語言學上或
文字學上之字義而為解釋，乃以「可能之文義」為解釋之界線，此係以一般人民法的
感情為基礎，重視立法之目的，對文義所為解釋，為一般人民所得接受及認識。
在西德認法官有權解釋個案適用之法律，在立法不足時，更有義務做出適當之決定，
尤其是立法品質不佳時，無法等候良善之立法出現，司法更應自我期許，不要忘記憲
法賦予法官解釋法律之職權。況司法解釋如同橡皮筋一般，應具有彈性，考量不同時
空環境因素，來決定刑法適用。彼邦有名之「鹽酸案」及「馬車盜木案」，聯邦最高
院以彼國刑法第二百二十三條ａ危險傷害罪及第二百五十條第一項第一款加重強盜罪
之「武器Waffe」，不限於文字學上之機械性作用之武器，即因昏迷、中毒、燒燬等
化學性作用亦包含在武器之概念中，因此以罐裝鹽酸，向被害人潑灑搶劫仍構成使用
武器之加重強盜罪。另外在使用馬車為林木竊盜運輸工具者，特別刑法上有加重之規
定聯邦最高法院亦認此適用於以汽車載送之盜林行為，皆已跳脫傳統文義解釋、禁止
類推之窠臼，融入立法目的的考慮。在我國二十四年上字第一０八五號、二十五年非
字第三二九號、七十八年台上字第一四八八號、七十年台上字第一六一三號、七十六
年台上字第二九七二號、七十九年台上字第五二五三號諸判例（分見判例要旨第二一
五頁、二三七頁、四六五頁、三七四頁），對現有人所在之建築物、塗抹郵票註銷符
號強盜殺人罪不得適用七十七年罪犯減刑條例予以減刑、夜間侵入住宅之加重竊盜罪
「住宅」範圍擴及公寓之樓梯間或屋頂陽台與其他附屬設施、及攜帶凶器之加重竊盜
罪「凶器」僅需客觀上具危險性為已足等，均為重視立法目的，不拘泥於形式上文義
解釋之適例。
  投票行賄罪、受賄罪立法目的在維持選舉之公正及純潔，並有憲法第一百三十二條
為最高依據。對本罪不侷限於先取得投票權而行、受賄之傳統形式上文義之解釋，以
其既有行、受賄之行為，及約許之實，並已取得投票權為已足，不問其間之先後順序
，自符「可能之文義」之界線，與一般人民法的感情相契合，且為一般人民所得接受
及認知，並無違背罪刑法定主義之虞。