2 依司法院釋字第 744 號解釋意旨，關於化粧品廣告之事前審查，下列敘述何者正確？
(A)原則上應為違憲
(B)原則上應為合憲
(C)個案決定其合憲與否
(D)原則上應定期失效

藥品標示（釋字414）、菸品標示尼古丁（釋字577）－＞可以事前審查

化妝品廣告（釋字744）－＞不能事前審查

整理自韋伯老師的憲法上課筆記

J744

理由書

744號是否變更了414號？

釋字414號認定藥品廣告應先經核准之規定合憲，但744號解釋認為就化粧品廣告採取事前審查制，違憲。在同樣屬於「商業性言論」、「事前審查」的兩號解釋，744號解釋是否變更了414號？以下是擷取自各大法官意見書中的看法。

許宗力

從本號解釋將用字嚴格限縮至「化粧品廣告」所涉之事前審查，可見是秉一次一案原則，極為小心地不使本號解釋效力溢散，乃以為本號解釋涉及的既然是化粧品而非藥物廣告的事前審查，應能避免造成變更釋字第414號解釋的印象與後果。

然事實上究竟有無變更釋字第414號解釋?本席認為答案至少是有部分肯定的。

黃昭元

本號解釋對於同屬商業言論的化粧品廣告，則重視系爭規定之管制方式屬於事前審查，因此採取嚴格審查標準，並宣告違憲。本號解釋沒有受到「商業廣告並非高價值言論」的見解影響，而放寬審查標準。可見本號解釋並未適用雙階理論，這是本號解釋明顯有別於釋字第414號解釋之處。

就決定審查標準的考量因素而言，本號解釋應已實質挑戰(或變更)釋字第414號解釋有關「商業言論事前審查機制」合憲性之審查標準，甚至有為「所有言論類型之事前審查機制」，創設一組新的審查標準之延伸意涵….

本號解釋就有關事前審查機制合憲性審查標準之論述，仍都扣緊系爭規定屬於對「化粧品廣告」之事前審查，而未將本號解釋所採審查標準明白擴張、並一般地適用於其他類型廣告，甚至是所有言論的事前審查機制。這是本號解釋在區別(distinguish)，而未正式推翻(overrule)釋字第414號解釋審查標準之同時，所仍堅持的謹慎與自制。故其他商業言論(如藥物廣告)或非商業言論(如中小學教科書之審定)事前審查機制合憲性之審查標準，仍有待個別爭議發生並依法聲請本院解釋時，再另行決定之。

湯德宗

本號解釋正視「事前審查」於言論自由之危害….乃我國實務上首次採取之「嚴格審查基準」(高標)，實質上已變更(修正)了本院釋字第414號解釋之見解，使我國言論自由保障更向前邁進一步。

詹森林

就管制商業言論之法律，本解釋顯然提出與本院釋字第414解釋不同之違憲審查標準。

蔡明誠

本件解釋，嚴格言之，尚未變更前述本院釋字第414號有關藥物廣告之商業言論非屬憲法絕對保障之自由權，得依法受到事前審查。本件解釋則認就化粧品廣告所為之事前審查違憲，與釋字第414號解釋係以藥物廣告作為解釋對象，並認不違反事前審查禁止原則，兩者之立論基礎及結論俱不相同。

黃瑞明

二者加以比較，本號解釋對廣告之定位與釋字414號解釋有所不同，反而更接近該號解釋不同意見書之見解，即「廣告縱有誇大其辭，購買者除花費金錢之外，照其仿單使用，有何『明顯而立即之危險』可言? ….但本號解釋是否已達變更或補充釋字第414號解釋之程度?似又不然。

本號解釋未明文變更或補充釋字第414號解釋，主要應是認為化粧品與藥物之誤用，對人體健康之可能損害有所差別，此由本號解釋理由書之字裡行間可窺知。

許志雄

顯然承襲釋字第414號解釋意旨，承認商業言論受言論自由之保障，然二者之立場及態度，實有相當大之差距。 …

釋字第414號解釋表明藥物廣告涉及財產權之保障，且認為藥物廣告應受較嚴格之規範，而類似說詞並未出現在本號有關化粧品廣告之解釋中，這種微妙差異反映出彼此對商業言論認知及評價之不同。同係商業廣告之事前審查，何以前者認定合憲，後者反之，於此已見端倪。….

兩相對照，本號解釋明顯重視表現自由之保障，不因商業言論而遽行退卻，充分展現自由民主社會之特質，彌足珍貴。

林俊益

藥物廣告與化妝品廣告同屬低價值言論之商業性言論，相關法律均設有事前審查之規範，二者保護法益不外乎國民健康或人民生命、身體或健康，何以藥物廣告之事前審查規範採取「較寬鬆」之審查標準予以審查，化妝品廣告之事前審查規範改採嚴格審查標準予以審查，本件解釋理由未能詳加論述改變審查標準之緣由，殊有缺憾！

羅昌發

本件解釋意旨最重大的意義在於：針對言論自由之事前審查規定，建立較以往嚴格之「推定違憲」審查標準。

資料來源：https://casebf.com/2017/01/07/744414/

☉補充：大法官宣告之類型及效力

大法官違憲宣告之類型，不限於「合憲」「違憲」二分法，更因應個案不同需求，

作出各種認定方式，以多樣化方式解決問題、追求人權之保障。

大法官宣告之類型：

單純違憲宣告、定期命為修法之宣告、警告性裁判、即時失效（立即失效）、

定期失效、直接以解釋替代立法、七、自始無效。

大法官宣告之類型及效力

一、單純違憲宣告

   1  為避免宣告「立即失效」對既存法秩序造成過鉅之影響，僅單純宣告系爭

      法規違憲，有時輔以須檢討改進之諭知，但不對違憲法規之效力有所指示

      。一般稱為「單純違憲宣告」或「違憲之單純確認」。

   2  缺失

      此種雖給予法令制定者相當之緩衝空間，若制定者怠惰，將使違憲狀態

      之修復，遙遙無期。

二、定期命為修法之宣告

   1  釋字第455號解釋，發展出「定期命為修法」之宣告方式。

      本號解釋宣示「於解釋公布日起1年內」要求主管機關定期修法或立法。

      其後有大法官釋字第457號、535號解釋，亦要求相關機關在一定期限內

      ，基於解釋意旨就相關規定檢討、訂正，有關機關均能遵守解釋意旨，

      頗值得肯定。

   2  此種宣告方式之法律依據為：司法院大法官審理案件法第17條第2項：

      大法官所為之解釋，得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法。

   3  唯有學者認為：

      此種解釋方式對大法官解釋之威信而言相當冒險，蓋行政機關若繼續消極

      不作為，恐生國家賠償之問題，頗值參考。

三、警告性裁判

（一）在德國，警告性裁判是特殊的合憲裁判。

   1  採取此種解釋之原因，可能是國家行為雖有瑕疵但不至於無效，

      如果逕行宣告無效可能影響過大。

   2  司法基於權利分立及專業分工，無法自行調整法令之內容。

（二）內容

   1  釋字第211號解釋，認為海關緝私條例第49條之規定與憲法尚無牴觸，

      但對於法令規定未盡周詳之處，則建議宜予檢討修正、檢討改進。

   2  此種宣告合憲但有瑕疵的解釋方式，一般稱為「警告性裁判」。

四、即時失效（立即失效）

（一）命令失效

   1  大法官在不用考慮法安定性時，對違憲法令（判例、行政規則），宣告自

      公布日起失其效力。

   2  最初，針對多號判例作出「不再援用」等，宣告判例即時失效的解釋。

（二）法律失效

   1  釋字第264號解釋

     （1）認定立法院請行政院加發半個月公教人員年終工作獎金之決議，

          係立法院就預算案為增加支出之提議，

          宣告該預算案決議與憲法規定牴觸，不生效力。

     （2）預算案，性質上屬「措施性法律」，位階與法律相當。

          本號解釋是針對法律位階法案，做出立即失效之首例。

   2  釋字第340號解釋

     （1）針對公職人員選舉罷免法第38條第2項關於無政黨推薦之候選人，

          須繳納較高額之保證金。係對人民參政權所為不必要之限制，

          構成不合理之差別待遇。

     （2）於理由書中申明「應自本解釋公布之日起不再適用」。

   3  此後，釋字第371、439、453、471號解釋，

      亦作出宣告法律違憲並立即失效。

五、定期失效

（一）定義

   1  釋字第218號開始採取指出法規違憲，同時進一步宣告該違憲法規可繼續

      適用一定期限，逾期失效。釋字第218號解釋，宣告「命令定期失效」。

   2  釋字第224號，更是宣告「法律定期失效」之濫觴，

   3  釋字第251號解釋，更補充了大法官釋字第166號。

      重申違警罰法有關於人民身體自由所為之處罰，應迅速由法院依法定程序

      為之，並宣示至遲應於民國80年7月1日失其效力，更加確立大法官解釋

      之效力。

（二）效用

   1  解決立法怠惰，強化違憲審查之功能（釋字第371、572、590號解釋）

   2  拒絕適用惡法，排斥不用（釋字第38、137、216、407號解釋）

六、直接以解釋替代立法

（一）法律有漏洞時，針對立法不作為之瑕疵，以釋憲解釋替代立法。

   1  優點：直接賦予請求救濟之請求權基礎，無庸等待緩不濟急之立法。

   2  缺失：

      以「司法解釋」替代「立法決定」之作法，已臨界司法權之邊緣，

      自宜慎重，以免侵害立法權。

   3  例如：釋字第477號解釋（民國 88 年 02 月 12 日）

      解釋爭點

      受損權利回復條例之要件及適用對象規定，是否構成違憲？

      解釋文

      台灣地區在戒嚴時期刑事案件之審判權由軍事審判機關行使者，其適用之

      程序與一般刑事案件有別，救濟功能亦有所不足，立法機關乃制定戒嚴時

      期人民受損權利回復條例，對犯內亂罪及外患罪，符合該條例所定要件之

      人民，回復其權利或給予相當賠償，而明定限於犯外患罪、內亂罪之案件

      ，係基於此類犯罪涉及政治因素之考量，在國家處於非常狀態，實施戒嚴

      之情況下，軍事審判機關所為認事用法容有不當之處。至於其他刑事案件

      不在上開權利回復條例適用之列，要屬立法裁量範圍，與憲法尚無牴觸。

      戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條適用對象，以「受無罪之判決確定

      前曾受羈押或刑之執行者」為限，未能包括不起訴處分確定前或後、經治

      安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決（包括

      感化、感訓處分）執行完畢後，受羈押或未經依法釋放之人民，係對權利

      遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵，

      若仍適用該條例上開規定，僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以

      賠償，反足以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自與憲法第七條有

      所牴觸。是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，

      依該條例第六條規定請求國家賠償。

七、自始無效

（一）因嚴重影響法安定性，鮮少採用。

（二）實例

   1  釋字第342號解釋

      認為對於立法機關之立法程序，關於應踐行其議事應遵循之程序，

      若違反法律有明顯重大瑕疵者，則釋憲機關始得宣告其為無效。

      釋字第342號解釋

      立法院審議法律案，須在不牴觸憲法之範圍內，依其自行訂定之議事規範

      為之。法律案經立法院移送總統公布者，曾否踐行其議事應遵循之程序，

      除明顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之

      範圍，並非釋憲機關審查之對象。

   2  釋字第499號解釋

      更在國民大會所通過之修憲案生效前，即宣告該次修憲程序上有重大明顯

      瑕疵、實體法上違反修憲之界限而宣告該修憲條文全部無效。

      釋字第499號解釋 解釋文 第一段

      憲法為國家根本大法，其修改關係憲政秩序之安定及全國國民之福祉至鉅

      ，應由修憲機關循正當修憲程序為之。又修改憲法乃最直接體現國民主權

       之行為，應公開透明為之，以滿足理性溝通之條件，方能賦予憲政國家

       之正當性基礎。國民大會依憲法第25條、第27條第一項第三款及中華

       民國86年7月21日修正公布之憲法增修條文第一條第三項第四款規定，

       係代表全國國民行使修改憲法權限之唯一機關。其依修改憲法程序制定

       或修正憲法增修條文須符合公開透明原則，並應遵守憲法第174條及國民

       大會議事規則有關之規定，俾副全國國民之合理期待與信賴。是國民大會

       依83年8月1日修正公布憲法增修條文第一條第九項規定訂定之國民大

       會議事規則，其第38條第二項關於無記名投票之規定，於通過憲法修改

       案之讀會時，適用應受限制。而修改憲法亦係憲法上行為之一種，如有

       重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力。…國民大會於88年9月4日三讀

       通過修正憲法增修條文，其修正程序牴觸上開公開透明原則，且衡諸當

       時有效之國民大會議事規則第38條第二項規定，亦屬有違。

       …此項修憲行為有明顯重大瑕疵，已違反修憲條文發生效力之基本規範。