4. 甲邀請乙和丙到高級飯店用餐，飯店在餐桌上擺設有 3 套高級餐具，甲見餐具精緻，十分喜愛， 乃欺騙服務人員說還有 1 人未到，需再加 1 付餐具，服務人員送來餐具後，甲便當著乙和丙的 面若無其事的將餐具收入手提包，用完餐後帶走。甲可能成立何罪？
(A)詐欺取財罪
(B)竊盜罪
(C)侵占罪
(D)搶奪罪

餐具只是提供顧客使用實際還在餐廳的支配下所以成立竊盜

刑法 第 320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

第 335 條 侵占罪
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

第 320 條 竊盜罪
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

竊盜與詐欺乃是刑事實務上最常發生的案件類型，這兩個犯罪都屬於財產犯罪中的「經典款」，彼此處於「互斥」的關係，也就是說，成立竊盜者不會成立詐欺，反之亦然。


竊盜罪規定在刑法第320條：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。


至於詐欺罪規定在刑法第339條：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」


兩罪的在區分上必須著重在「處分財產」這個要件的討論上。所謂的竊盜罪的「竊取」之意涵，指的是犯罪行為人破壞被害人對於物品的持有關係，並且建立自己的持有關係。


過往實務常提及要用「和平的方式」才算竊取，其實只是說明了「竊取」的常態狀況，乃是涉及到竊盜罪與強盜罪之區別，倘若犯罪行為人使用暴力，但是該暴力的程度未達到強盜罪的程度，那麼也可以論以竊盜罪。 

另外，過往實務也會強調必須以「秘密、非公然」才算竊取，這也是不當限縮了竊盜罪的成立範圍。「秘密」只是描述竊取的常態狀況，竊取行為當然可以公然為之。


總之，所謂的竊取就是犯罪行為人以各種方式，違背被害人的意願，排除了被害人對於原先持有的物品的掌控力。


至於所謂的詐欺，指的則是犯罪行為人施用詐術，致使受騙人陷於錯誤，並因此自願採取對受騙人自身或第三人不利的財產處分。 

以此來看，竊盜跟詐欺之所以會是「互斥」，就是在於竊盜罪強調的是「違背被害人意願取走財物」，至於詐欺則是讓被害人陷於錯誤之後「自願處分財物」。這就是兩者最大的區別所在。


困擾的特殊案例則是，犯罪行為人如果利用詐術，再趁機取走被害人財物，如此究竟應屬於竊盜或詐欺？此即為學理上所謂的：「詐術性竊盜」


區分的重大實益乃在於，竊盜罪可以成立加重竊盜罪（刑法第321條，典型案例：身上攜帶凶器行竊）、準強盜罪（刑法第329條，典型案例：行竊失風，為逃脫而毆打被害人）、準用強盜致死罪（刑法第328條3項，典型案例：行竊失風，為了逃脫而毆打被害人致死），詐欺罪則無。


根據最高法院之見解指出，犯罪行為人施以詐術，讓被害人提交財物，此時被害人並無處分該財物之意思，只是對於該財物的支配力一時鬆弛，犯罪行為人如果利用該支配力鬆弛之時，趁機取得財物，應論以竊盜罪。（最高法院33年上字第1134號刑事判例參照）