A之主張有理由:
(一)、日本警察對B所作之筆錄,於A案而言乃屬被告以外之人於審判外所為之陳述,為刑事訴訟法第159條所規定之傳聞證據。又筆錄之性質乃對過去已發生之事實而為之紀錄,不具例行性,仍存在為當成證據而偽造之可能,故不屬159-4之特信性文書,先予敘明。
(二)、按刑事訴訟法第159-3條規定,被告以外之人對司法警察之審判外陳述,如於審判時被告以外之人有客觀不能到庭等情形,在具備絕對可信性及證明犯罪所必要的條件下,例外得有證據能力。然此處之司法警察,乃指本國之司法警察,對於外國警察所作之筆錄是否可類推本條規定,依實務見解(最高法院107年度第1次刑事庭會議),因其性質與本國筆錄雷同,在法秩序上宜為同一規範,故外國警察所作之筆錄,可類推刑事訴訟法159-2、159-3之情形例外取得證據能力。
(三)、然若逕認定有證據能力,無異剝奪被告憲法上所保障之對質詰問權,有違正當法律程序及侵害被告之訴訟權。所稱對質詰問,乃指被告於訴訟程序中,能有至少一次面對面,全方位的對不利證人進行挑戰質問的適當機會。基此,學說及112年憲判字第12號均有主張,若逼不得已使用此類傳聞例外,被告無法進行詰問之證據時,應依補償平衡法則處理,具體而言為法院須遵循以下法則,始構成對質詰問之容許例外:
1.義務法則:國家具有努力促成對質詰問的義務,應履行之傳拘仍須履行。 (證據能力層次)
2.歸責法則:被告以外之人無法到庭非可歸責於國家。(證據能力層次)
3.防禦法則:法院應盡力給予被告次佳之防禦可能。(證據能力層次)
4.佐證法則:該傳聞例外不得作為有罪判決之唯一證據或主要證據。 (證明力層次)
(四)、查本案,法院單方面預期B不會到庭應訊,逕宣讀B之筆錄,並沒有對B進行傳拘,也沒有試圖提供遠距視訊的機會,可見法院並無努力促成對質詰問,違反上述之義務法則,該筆錄不具有證據能力,且法院逕捨直接之人證而不用改採間接之書證,有違直接審理原則,自構成刑事訴訟法第379條第10款之當然違誤。退一步而言,縱認法院已盡其義務,努力促成對質詰問之機會,並保障被告次佳之防禦可能,然法院竟將該筆錄作為A有罪判決之主要證據,而無其他補強證據,顯然違背佐證法則,其判決亦生刑事訴訟法第378條之違誤。
(五)、綜上,甲之主張有理由。