申論題

(一)   甲攜帶大麻至夜店之行為，成立持有第二級毒品罪，但得減輕其刑

1.          大麻為本國毒品危害防制條例所明定之第二級毒品。客觀上，甲攜帶大麻至夜店，該當持有要件，主觀上，甲對此有認知與意欲，構成要件該當。亦無阻卻違法事由，其行為具有違法性。

2.          然有疑義在於，甲並不知道大麻在本國為毒品，此即學理上所稱之禁止錯誤。依刑法第16條，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。

3.          於本案，甲不知大麻為本國毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，即為不知法律欠缺不法意識。然得否免除甲之刑事責任，端視其有正當理由可否避免。又所謂可否避免，通說主張應視甲是否已盡查證義務而定。

4.          本文認為，甲雖自小隨雙親移民 C 國後，未曾返國過。然其既已成年，亦知悉該國非醫療之娛樂用大麻為合法，足證甲有查證大麻於本國合法與否之智識與能力。然其未盡查詢義務即擅自攜帶大麻，依刑法第16條之法律效果，按上述情節，得減輕其刑。

(二) 綜上，甲成立持有第二級毒品罪，但得減輕其刑。

（一）甲為成年人，係完全行為能力人，故具完全責任能力。無論甲是否為我國國民，在我國境內皆須受我國法律管轄，故甲主張「在 C 國經常吸大麻，在該國非醫療之娛樂用大麻是合法的......攜帶大麻行為不成立犯罪」無理由，（二）根據我國刑法除屬地原則之外，尚採「屬人原則」，即本國人違犯本國刑法者，無論該行為人係在本國領域內抑或在本國領域之外，均應適用本國刑法處斷。惟最輕本刑未滿3年有期徒刑，或依犯罪地之法律不罰者，則不處罰。因此，甲在C國持有或吸食大麻，不會被我國法律處罰。

（三）甲持有第2級毒品者，根據毒品危害防制條例第11條之規定，其刑事責任為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。