申論題

(一)甲知性侵行為可能構成刑法第221條第2項強制性交未遂罪 1甲未能得逞完成性交行為，故只成立未遂，和先敘明。 2成要件該當性: 客觀上，甲是否著手性侵行為，通說採「主客觀混合理論」即行為人犯罪之意思於行為中顯露，以行為人整體犯 罪計畫之觀察，再以客觀旁觀者角度之觀察，是否導致構成要件所保護之法益的危險。依照此說，甲已達著手階段。 主觀上，甲對於性侵之行為具有認識及意欲。 3無任何阻卻違法或組確罪責事由。 (二)甲成立刑法第271條第2項殺人未遂罪 1構成要件該當性: 客觀上，依照主客觀混和理論甲已達到著手階段。主觀上，甲以為乙已死而匆匆逃逸的狀況，學理上稱之 「因果歷程錯誤」 即行為人主觀上所預見之因果關係與客觀上所發生之因果關係，不一致時稱之為因果歷程 錯誤，而實務上採取「概括故意說」意即相前後二行為合併觀察，視為一個整體行為，據此，為後行為時仍為 前行為故意所涵蓋，而這兩部分行為的動作應評價為出去單一概括之行為，依照此說不影響未遂犯之成立。 2無任何阻卻違法或阻卻事由。 (三)結論 甲出於數行為分別成立刑法第221條第2項強制性交未遂罪，刑法第271條第2項殺人未遂罪，依照刑法第50條 之規定數罪併罰。