申論題

二、 (一)某甲下毒的行為，構成刑法第271條第2項殺人未遂罪，分述如下： 1.主觀上，某甲對其下毒的行為及將造成法益的侵害，明知並有意使其發生，具殺人故意。 2.依主客觀混合理論，於某甲的犯罪計畫中，下毒的行為，照一般理性謹慎之人的經驗，已經產生相當的危險性，固已著手無疑。 3.違法且有責，成立本罪。 4.然，某甲所下的毒，根本就不足以毒死人，是否得主張刑法第26條不能未遂，討論如下： (1)依刑法第26條之規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 (2)某甲下毒屬於製造危險的行為，但由於計算錯誤，使得毒藥無法毒死人，學理上稱為方法不能，然某甲下毒，並非重大無知，不適完全不會造成乙死亡的危險，顧不得主張不能未遂。 5.某甲成立殺人未遂罪。

一、甲是否成立刑法271條第二項，普通殺人未遂罪? (一)1.甲上網查詢致人於死毒藥之相關訊息並且把藥劑放入乙的飲料之中，表示具有殺人的「知」跟「欲」，具備主觀上的故意行為， 2.惟因劑量不足導致乙喝下放入藥劑之飲料後立即陷入昏迷，險些喪命，客觀上未造成乙的死亡。甲之行為具有客觀可歸責性，因此在構成要件上，該當甲為殺人未遂。 (二)無阻卻違法性是由，具罪責，成立本罪。

本題案例甲之行為可能涉及之刑事責任，別說明如後: (一)甲因計算錯誤，而未能毒殺乙之行為: 1.障礙未遂，係指行為人於犯罪行為之實行，惟因意外之障礙，至結果不能發生。而對其意外之原因進行檢驗，既不符合不能之意涵，亦無中止之要件者，為障礙未遂。依刑法第24條規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰以有規定者為限。並得案既遂犯之罪減輕之。 2.依上揭障礙未遂，甲應成立刑法第271條之殺人未遂罪。 (二)甲用下藥致乙昏迷之行為: 1.甲下藥致乙昏迷依相當因果關係之觀念，依社會經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之審查，認為在一般情況下，有此環境、有此行為之同一條件下，均可發生相同結果者，則該條件與結果即有相當之因果關係。甲下毒之行為，縱然無法毒死乙，但依社會經驗法則，毒藥使受傷或死亡因屬可預見範圍內，因此甲應為刑法第278條之重傷罪。 (三)綜上所述，甲之行為應論處，刑法第271條之殺人未遂罪及第278條之重傷罪，依刑法第55條一行為犯數罪名，併罰之。

一、甲成立刑法第271條殺人罪之未遂犯

甲成立刑法第271條第2項殺人未遂罪。 本題討論因果關係(76台上192號判例)。 錯誤的部份係屬刑法第25條普通未遂。