27 市議員甲於市議會之議長選舉時，公然亮票，依實務見解，甲之刑責為何？
(A)甲不成立犯罪
(B)甲成立刑法第 132 條第 1 項洩漏國防以外秘密罪
(C)甲成立刑法第 109 條洩漏國防秘密罪
(D)甲成立刑法第 317 條洩漏工商秘密罪

最高法院一○四年度第十四次刑事庭會議決議

決議： 採否定說，文字修正如下：

一、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪 ，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益 。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫 、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事 務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密 （下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣（市）議會議員於投 票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員 依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之 秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且議員投票 時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及 議員個人政治意向與理念，屬於議員自由行使其投票權之內 涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層 次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣（市）議會議員 於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅 屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國 家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開 公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投 票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬 政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外之秘密文書 罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉 議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公 務秘密。從而，直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長 、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第一百三十二條 第一項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。

二、總統副總統選舉罷免法第五十九條第二項、第九十一條，及 公職人員選舉罷免法第六十三條第二項、第一○五條，暨公 民投票法第二十二條第二項、第四十九條，對於投票人之「 亮票行為」，雖均有處罰之規定，但刑法之妨害投票罪章以 及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選 舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定， 本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議 長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公 務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。

三、憲法第一百二十九條及地方制度法第四十四條第一項前段規 定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果 之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予 投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密 之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開 揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之 行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不 能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。又直轄市、縣 （市）議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選 舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係 為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力 介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然 在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司 法權不應介入。

議會選舉屬於議會期間之議事程序，不屬於正式選舉，故不成立犯罪。