42 甲涉嫌違背職務瀆職罪（刑法第 122 條第 1 項）案件。辯護人乙是合議庭陪席法官丙的太太。關於 如何作成丙迴避之裁定，下列何者最為正確？
(A)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院得依乙的聲請作成裁定
(B)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院不得依職權裁定
(C)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，應由上級法院合議庭作成裁定
(D)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院得依職權作成裁定

法官是被告辯護人之配偶，非刑訴17職權迴避對象，為刑訴18得聲請迴避對象

(A)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院得依甲的聲請作成裁定(參刑訴18I、21)  

(B)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院不得依職權裁定(同上) 
(C)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，非由上級法院合議庭作成裁定(同上) 
(D)乙和丙有婚姻關係，丙恐有偏頗之虞，其所屬法院不得依職權作成裁定(同上) 

第 21 條

推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。

前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與。

被聲請迴避之推事，以該聲請為有理由者，毋庸裁定，即應迴避。

因為辯護人乙本身是合議庭陪席法官丙的太太,所以所屬法院不得依職權裁定嗎..??

回b5

兩個應該是不同層次的事情吧

當事人得聲請迴避的情形包括(參刑訴§18)：

     1) 依§17法官應自行迴避而不迴避

     2) 有其他情形足認其執行職務有偏頗（即本題之情形）

§21是針對當事人「聲請迴避」，Ｇ應以合議裁定之

而依職權為迴避之裁定，依§24是法官有應迴避而不迴避之原因者，才適用

刑訴21i不是有說「由該法官所屬法院以合議裁定之」，那答案怎麼會是B?

還是說「以合議」和「依職權」兩者概念不相容嗎？