如檢方或法院已試圖尋找過該不知名人士而無果,應認甲之證詞具有證據能力:
(一)、被告以外之人於審判外所為之陳述,不得作為證據(傳聞證據禁止),刑事訴訟法第159條定有明文。同法第159-3條規定,被告以外之人於審判外向警方所為之陳述,如其於審判中發生客觀不能到庭之情事,在具有可信性及必要性的狀況下,可例外賦予該陳述證據能力。
(二)、本案該不知名人士大喊之「抓住那個穿紅色背心的,他是搶匪」,即為傳聞證據,而甲係轉述該傳聞證據之傳聞證人,就此,甲之轉述有無證據能力,即有疑義。對此,實務認為,基於證據資料愈充足愈有助於發現真實的原則,像此種法無明文的傳聞證人狀況中,應參照其他明文規定及外國案例,予以類推適用,故實務說明,如在原始證人確有其人,而該人確實客觀不能到庭接受審問,而傳聞證人到庭經具結接受交互詰問者,則可參159-3與外國法理,例外賦予該傳聞證人轉述之詞證據能力。
(三)、綜上,如檢方或法院能確定該不知名人士為確實存在,而已窮盡所有方式尋找而無果後,因甲已到庭並具結接受交互詰問,故可認甲之證述有證據能力。反之,則有違直接審理主義,不應賦予甲之證述有證據能力。