38 關於聽證程序踐行之效力等敘述，下列何者錯誤？
(A)法律明文規定應舉行聽證作成決定，而未舉行者，該決定得撤銷
(B)聽證程序中，當事人認為主持人所為之處置違法時得提起抗告
(C)當事人對經聽證程序作成之行政處分不服者，得直接提起行政訴訟救濟
(D)聽證得由行政機關首長擔任主持人

分析（A）法律明文規定應舉行聽證作成決定，而未舉行者，該決定得撤銷。（正確）

重要的相關申論考題：（行政法 97年台灣大學 法律研究所試題）

就聽證程序之違反，亦即應進行聽證而未進行，或聽證之實際進行程序，未合於行政程序法之規定，則行政處分效力為何？

（一）法律規定

      行政程序法第107條：行政機關遇有下列情形之一者，舉行聽證：

      一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。

（二）法律明文規定應舉行聽證，包括：

   1  行政機關訂定法規命令（行政程序法§155）、

   2  行政計畫應經公開及聽證程序（行政程序法§164）、

   3  行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應通知處分相對人

      陳述意見或舉行聽證（行政程序法§102）。

（三）舉行聽證之性質

   1  行政機關為行政處分時，得自由裁量是否舉行聽證程序，

      如認為有舉行聽證之必要時，得辦理聽證。

      此部分屬於行政裁量權的作用，對行政機關並無強制作用。

   2  但涉及「限制或剝奪人民自由或權利」之行政處分，

      則應該通知處分相對人陳述意見或舉行聽證。

      此部分行政處分涉及人民權利的剝奪，以達法律保留原則的範圍，對行政機關

      具有強制性。

（四）違反聽證程序

   1  聽證的立法目的

      藉由聽證程序發見真實，確保行政機關公正作成決定，保障當事人的權利。 

      聽證程序，是當事人闡明事實的重要手段，也可以避免行政機關裁量時作出突

      襲性處分。

   2  行政機關的行政處分如有利當事人時，行政機關得免除此項聽證義務，

      如行政機關並未舉行聽證，並不發生違法法律效果。

   3  但對當事人產生不利益效果之處分時，則行政機關作成之行政處分為違反法律

      規定，應屬於實質違法。

      （1）行政處分違法，屬於瑕疵之行政處分，

           有瑕疵之行政處分原則仍發生法律效力，其法律效果為得撤銷。

      （2）違法之行政處分在未撤銷之前，其仍有效。（行政程序法§114第一項）。

      （3）但違法行政處分，其瑕疵已達重大且甚為明顯者，則屬於無效。

   4  違反聽證程序的行政處分，雖非行政程序法明定列舉之事由，但其外觀上已屬

      於公然、明顯且重大，不致有任何疑義時，應屬於行政處分無效。

      （行政程序法 §111）。

   5  此項無效行政處分，得由行政機關依職權確認之（行政程序法 §113Ⅰ）。

      但行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，

      處分機關應確認其為有效或無效。（行政程序法 §113Ⅱ）