71 原告甲基於買賣標的物交付請求權起訴，請求判決命被告乙交付某名畫一幅，經第一審判決甲勝訴 後，乙提起上訴；在第二審法院審理中，該名畫遭火燒毀，甲乃以情事變更為由，改為請求乙返還價 金。下列敘述，何者正確？
(A)甲所為返還價金之請求，非屬訴之變更，應屬合法
(B)倘第二審法院認甲所為返還價金之請求為無理由時，其判決主文應撰寫為甲在第一審之訴駁回
(C)倘第二審法院認甲所為返還價金之請求為有理由時，應將原判決廢棄
(D)甲如徵得丙及乙之同意，得在第二審主張系爭名畫係遭丙放火燒毀，而追加丙為被告請求其賠償損害

補充（D）
甲欲在第二審使追加丙為被告，此將嚴重侵害丙之審級利益，因丙於第一審時未被賦予攻防機會，依最高法院106年度第13次民庭決議：「民事訴訟法第255條第1項第2 款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2 款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求。」

何謂對丙之審級利益無重大影響→參學說見解（許士宦 師）：得其(丙)同意為此追加或變更，即可認定其捨棄審級利益，否則不可逕依請求之基礎事實同一為由，逕許原告將非第一審當事人之第三人於第二審追加或變更為被告。

(A)錯誤，甲於第二審程序中所為返還價金之請求，依民事訴訟法第446條第一項但書之規定適用民事訴訟法第255條第一項第四款之事由，該請求係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，故自屬訴之變更，亦無違誤，俾臻適法。
(B)錯誤，依民事訴訟法第450條之規定，第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決。依題所示，乙提起上訴於第二審，甲此時為被上訴人，又符合民事訴訟法規定而為訴之變更，倘第二審法院認甲所為返還價金之請求為無理由時，其判決主文應撰寫為廢棄原判決(交付畫)，甲於第二審法院所為返還價金之請求予以駁回。(PS：通常是直接廢棄原判決，再者，廢棄原判決時之處置，原則上二審應依其所得訴訟資料自為判決，例外之狀況下則須為發回判決，或移送判決。不會有什麼甲在第一審之訴駁回!)
(C)錯誤，依民事訴訟法第449條第一項之規定，第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決。依題所示，乙提起上訴於第二審，甲此時為被上訴人，又符合民事訴訟法規定而為訴之變更，倘第二審法院認甲所為返還價金之請求為有理由時，其判決主文應撰寫為廢棄原判決(交付畫)，甲於第二審法院所為返還價金之請求有理由。(PS：要注意不可以只寫廢棄原判決!)
(D)正確，甲於第二審主張系爭名畫係遭丙放火燒毀，而追加丙為被告請求其賠償損害，似乎即便沒有得到他造的同意，依民事訴訟法第446條第一項但書之規定適用民事訴訟法第255條第一項第二款之事由，該訴之追加係基於基礎事實同一者，自可追加丙為被告請求其賠償損害。但依照實務之見解，民事訴訟法第255條第一項第二款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依同法第446條第一項適用第255條第一項第二款之規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求。依題所示，如果乙丙都同意了，對於他們的審級利益及防禦權之保障應該是無重大影響，因此得在第二審主張系爭名畫係遭丙放火燒毀，而追加丙為被告請求其賠償損害。

依照106年第13次決議，決議採丙說