申論題

［普及知識絕不販賣，考友歡迎討論］乙可主張之救濟途徑，試擬答如下：

壹、乙得依專利法第71條第1項第3款舉發甲

按專利法第12條第1項：「專利申請權為共有者，應由全體共有人提出申請。」，次按專利法第71條第1項：「發明專利權有下列情事之一，任何人得向專利專責機關提起舉發：...... 三、違反第十二條第一項規定或發明專利權人為非發明專利申請權人。」，亦即違反專利法第12條第1項，申請人適格欠缺，不應授予專利，如於受申請時誤核准授予，得依同法第71條第1項提起舉發，以撤銷專利權。(且按該條第三項，利害關係人始得為之。)

查本案之甲乙共同發明A裝置，應屬共有專利申請權，而甲擅個人名義向經濟部智慧財產局申請發明專利，違反專利法第12條第1項甚明，故乙得依專利法第71條第1項提起舉發，以撤銷該A裝置之專利權。

且雖此規定多屬公益考量，惟本條項應屬法律賦予人們之法律上力量，亦即主觀公權力，行政機關若違法不予受理或撤銷，乙得提起行政爭訟請求行政機關受理並撤銷違法之專利。

貳、乙重新申請專利時，依專利法第35條第1項以該經撤銷確定之發明專利權之申請日為其申請日。

依專利法第35條第1項發明專利權經專利申請權人或專利申請權共有人，於該專利案公告後二年內，依第七十一條第一項第三款規定提起舉發，並於舉發撤銷確定後二個月內就相同發明申請專利者，以該經撤銷確定之發明專利權之申請日為其申請日。

 參、若丙繼續實施，乙得依專利法第59條第3項向丙主張合理之權利金。

按專利法第59條第1項第5款：「發明專利權之效力，不及於下列各款情事：......五、非專利申請權人所得專利權，因專利權人舉發而撤銷時，其被授權人在舉發前，以善意在國內實施或已完成必須之準備者。」

次按按專利法第59條第3項：「第一項第五款之被授權人，因該專利權經舉發而撤銷之後，仍實施時，於收到專利權人書面通知之日起，應支付專利權人合理之權利金。」

查本案之丙應屬善意並進行準備，合於專利法第59條第1項第5款之要件，而乙依上開專利法第71條第1項提出舉發撤銷專利權後，如丙繼續實施，則合於上開專利法第59條第3項支要件，乙自得依該條項向丙主張給付合理之權利金。

 肆、乙得依民法第19條向甲請求排除姓名權之侵害，回復其姓名具有專利權之地位。

按民法第19條：「姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」本案之甲以自己名義申請專利，侵害身為共同發明人之乙之姓名權，乙得依該條項規定，請求回復其姓名共有專利地位。

伍、乙得依民法第179條向甲主張甲應回復其共有專利地位、並移轉丙之授權金債權適當比例(權益歸屬理論)

按非給付型之不當得利時(亦即非由受損人乙有意識增加加害人甲之財產所為之不當利益流動)，依照通說實務見解，損害之無法律上之原因與因果關係以歸屬理論審視之。

查本案之專利申請權人按按專利法第12條第1項係甲與乙，而甲擅自以自己名義申請之，係屬不當侵害歸屬於乙之利益，成立全亦之不當歸屬。且甲受有單獨取得專利權之利益，乙有未取得專利權之損害。

綜上所述，甲係屬無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，依民法第179條，應返還其利益予乙，而其返還方法即是回復其共有專利地位、並移轉丙之授權金債權適當比例。

陸、乙得依民法184條第1項前段、第1項後段、第2項向甲請求回復其共有專利地位與丙之授權金債權適當比例

按民法184條第一項、第二項：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，所謂權利，依通說實務見解係指絕對權而言，而加損害則包括各種權利與利益(純粹經濟上利益亦包括)。

查本案之甲明知其與乙有專利申請權而故意擅自秘密以個人名義申請專利權，係故意侵害甲之專利申請權且手段背於善良風俗，合於按民法184條第1項前段、後段之主觀要件，並使乙受有無專利地位以及無授權金債權之損害，而侵權行為之回復已回復至應有狀態為原則，按該條項，甲應回復其共有專利地位與丙之授權金債權適當比例。

查本案之甲故意違背專利法第12條第1項：「專利申請權為共有者，應由全體共有人提出申請。」，該條項除有公益政策性考量外，係屬保護多數共有專利申請權人之法律，故甲係屬違背保護乙之損害而使乙受有無專利地位以及無授權金債權之損害，而侵權行為之回復已回復至應有狀態為原則，按該條項，甲應回復其共有專利地位與丙之授權金債權適當比例。

(本人才學尚淺，有錯誤歡迎指正) 

參考資料：陳龍昇,專利法,修訂六版,2020年