申論題

(一)

1.實務見解：證據取捨之認定屬於法院之職權，除違背法令外，當事人不得主張認定不當

2.原則§277；例外§288

(二)甲不得主張一審不傳訊丙之理由不當

§277、職權認定、於言詞辯論期日開庭時，法院詢問兩造有無其他證據尚須調查，兩造均稱：「無」

(三)甲得主張法院未依職權傳訊戊以查明事實， 原審裁判違法

§288、無法得出甲主張事實之確信、另有證人戊

(一)甲得主張第一審不傳訊丙之理由不當

依民事訴訟法286條規定，當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。法院原則上須於被提出之證據調查後，始能為證據評價，學理上稱證明預斷禁止原則。

依題示，本題中，甲起訴請求乙返還借款新臺幣 100 萬元，因借據已遺失，甲乃聲請傳訊 甲之配偶丙及代書丁，表示丙當時有在場聽聞，依上開規定，法院即應依當事人聲明之待證事實就相關證據為調查，縱使丙係甲之配偶，僅生證人證詞證明力高低的問題，法院不得於調查證據之前，即駁回該證據聲請。

(二)甲不得以法院未依職權傳喚戊為理由指摘第二審判決違法：

按民事訴訟法288條規定：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。」雖於法有此規定，但民事訴訟法乃採當事人進行主義，當事人仍有舉證責任，故因未盡舉證責任導致敗訴判決，不得以法院未行使職權為此上訴理由

親愛的樓上

民事訴訟法乃採當事人進行主義→這點學理上可能要注意用詞，是採當事人主義不是當事人進行主義，當事人進行主義只是當事人主義的一個項下而已

有些學者很介意，一寫錯整題就悲劇了喔