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47 公務員甲與無公務員身分之乙，因有同鄉情誼，雙方合意於甲辦理其職務上所掌管之工程發包業務時，給 乙方便得以圍標之方式得標承作。依實務見解判斷圖利罪，下列敘述何者錯誤？
(A)圖利罪為結果犯，因此如果乙未得標，甲不會成立圖利罪
(B)圖利罪為身分犯，因此對不具備公務員身分的乙不能論以本罪
(C)圖利罪非對向犯，因此縱使沒有乙參與，甲仍會成立本罪
(D)圖利罪是以違背法令為要件，違背政府採購法規定亦屬之
統計： A(189), B(291), C(136), D(72), E(0) #3791225
詳解 (共 5 筆)
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民國 90 年《刑法》第 131 條修正後，圖利罪已刪除「未遂犯」規定，且條文明確規定以「獲得利益」為要件。
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如果乙最後沒有得標（未獲得利益），則屬於未遂，因現行法不罰圖利未遂，故甲不成立此罪。
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刑法第 131 條 公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者(A)，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。 |
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貪污治罪條例第 6 條 1 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律(D)、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者(A)。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 2 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 |
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雖然圖利罪是「身分犯」（原則上主體須為公務員），但依據 《刑法》第 31 條第 1 項（擬制身分）規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」
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在本題中，甲（有身分）與乙（無身分）有合意、有謀議，且甲利用職務給乙方便。即便乙不是公務員，依據上述規定，乙仍會與甲構成圖利罪的共同正犯。
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選項 (B) 說不能對乙論以本罪是錯誤的。
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刑法第 31 條 1 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論(B)。但得減輕其刑。 2 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。 |
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對向犯（如賄賂罪）：必須有收賄跟行賄兩方才能成立。
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圖利罪：公務員單方面違背法令使他人獲利即可成立。
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雖然本題中有乙參與，但法律結構上並不要求「一定要有對手參與」才能構成，這點與賄賂罪截然不同。因此實務上認為圖利罪並非對向犯。
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圖利罪必須是「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
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《政府採購法》屬於上述範圍，甲違反該法讓乙圍標，符合違背法令之要件。
| 選項 | 敘述 | 正確與否 | 解析與實務見解 |
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| (A) | 圖利罪為結果犯，因此如果乙未得標，甲不會成立圖利罪 | 正確 | 貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以「因而獲得利益」為要件，屬結果犯。若乙未得標，即未發生得利結果，甲僅成立未遂（圖利罪不罰未遂），或根本不成立犯罪。 |
| (B) | 圖利罪為身分犯，因此對不具備公務員身分的乙不能論以本罪 | 錯誤 | 圖利罪雖為純正身分犯，但依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」因此，若乙與甲有犯意聯絡及行為分擔，仍可成立圖利罪之共同正犯。 |
| (C) | 圖利罪非對向犯，因此縱使沒有乙參與，甲仍會成立本罪 | 正確 | 對向犯（如賄賂罪）須有相對立之雙方始能成立。圖利罪係公務員單方違法圖利他人，並非對向犯。縱乙未參與（例如甲主動違法給乙方便，乙不知情），甲仍可能單獨成立圖利罪。 |
| (D) | 圖利罪是以違背法令為要件，違背政府採購法規定亦屬之 | 正確 | 圖利罪之「違背法令」，包括法律、法規命令、行政規則等。政府採購法關於招標、決標之規定，自屬「法令」之一部分，違反即符合該要件。 |
