45 甲任職於 A 市政府拆除大隊，負責違章建築拆除作業，明知其對於某鐵皮廠房無拆除權限，卻不告知其所有權人乙，使乙因甲具有拆除大隊公務員之身分，陷於錯誤而給付甲索賄之款項 100 萬元，依實務見解甲所為應如何處斷？
(A)成立刑法第 339 條詐欺罪，並依同法第 134 條加重處罰
(B)僅成立刑法第 339 條詐欺罪
(C)成立貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之利用職務上之機會詐取財物罪
(D)成立貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款對於職務上之行為要求賄賂罪

利用職務上之機會詐取財物罪 :索賄人利用相對人不知情的情態下，詐取其財物。
對於職務上之行為要求賄賂罪 :索賄人和相對人都知情賄賂之事實，利用賄賂互利。

題解：

甲任職於 A 市政府拆除大隊，負責違章建築拆除作業，明知其對於某鐵皮廠房無拆除權限(非職務上之行為)，卻不告知其所有權人乙(消極作為，甲並未主動施以詐術)，使乙因甲具有拆除大隊公務員之身分(因職務上之身分)，陷於錯誤(不知情的情態)而給付甲索賄(利用相對人不知情的情態下之索賄屬於詐欺，而非賄賂)之款項 100 萬元，依實務見解甲所為應如何處斷？ 

(A)成立刑法第 339 條詐欺罪，並依同法第 134 條加重處罰 (X 錯誤
=> 詐欺罪之成立須以行為人主動施以詐術為必要，但甲並未主動施以詐術，而是乙單方面陷於錯誤，故不成立詐欺罪

(B)僅成立刑法第 339 條詐欺罪 (X 錯誤
=> 詐欺罪之成立須以行為人主動施以詐術為必要，但甲並未主動施以詐術，而是乙單方面陷於錯誤，故不成立詐欺罪

(C)成立貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之利用職務上之機會詐取財物罪 (O 正確
=> 甲不告知其所有權人乙，對於某鐵皮廠房並無拆除權限，使乙因甲具有拆除大隊公務員之身分(因職務上之身分)，並陷於錯誤而給付甲索賄。因消極之隱瞞行為並未主動施以詐術，致使被害人陷於錯誤，應成立利用職務上之機會詐取財物罪

(D)成立貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款對於職務上之行為要求賄賂罪 (X 錯誤
=> 甲對於某鐵皮廠房並無拆除權限，不屬於職務上之行為，故不成立對於職務上之行為要求賄賂罪

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名詞解釋：

1.利用職務上之機會：指假借職務上之一切事機，予以利用，其所利用者，不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機均包括在內(103台上461決)，不以職務上有決定權者為限，僅須行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之。

2.利用職務上之權力、機會或方法，施以詐術(貪污治罪條例-貪汙詐欺罪)：犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤(不知情的情態)，亦包括在內。

3.意圖為自己或第三人不法之所有，(行為人主動)施以詐術(刑法-普通詐欺罪)：犯該罪之施用詐術行為，行為人以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等方式行使。

4.機會：指一切與職權或職務有關之現成之事機、機緣而言。

5.身分：指基於職權或職務關係所取得一種法律地位與社會地位。

6.職權：指公務員所掌之權力而言。

7.職務：指國家分配於公務員所掌之任務，通常執行於該職務者，即得本於該職權行使公權力。

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參考法條：

貪污治罪條例第 5 條 (貪污罪) 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

刑法第 339 條 (普通詐欺罪) 意圖為自己或第三人不法之所有，(行為人主動)以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

刑法第 134 條 (公務員犯罪加重處罰之規定) 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章(瀆職罪章)以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

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比較類題

50.甲為政府機關編制內員工，以出差觀摩業務之機會，虛報出差日數，領取差旅費，甲之行為應如何論罪？ 

(A)刑法第 339 條之詐欺取財罪 

(B)貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 1 款之意圖得利，擅提公款罪 

(C)貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之利用職務上之機會詐取財物罪 

(D)貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪 

初等/五等/佐級◆法學大意- 103 年 - 103年 公務人員初等考試(一般類科)#13996

答案：C 

46.有關貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款「利用職務上之機會詐欺取財罪」，依實務見解，下列敘述何者錯誤？

(A)屬刑法詐欺罪之特別規定

(B)利用職務上之機會詐欺取財罪中，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪

(C)所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，除「職務本身固有之事機」外，亦包括「由職務上所衍生之機會」

(D)所謂「職務上衍生之機會」，不以與公務員職務具有關連性為必要 

初等/五等/佐級◆法學大意- 105 年 - 105 年公務人員初等考試-一般行政-法學大意#38015

答案：D 

48 甲為看守所管理員，向該所人犯 A 訛稱可讓其在所內獲較舒適之生活，A 誤信交付提款卡、密碼，供甲提領現金 3 萬元花用。試問：甲所為應如何論罪？ 

(A)貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款之利用職務上之機會詐欺財物罪 

(B)貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款藉勢藉端勒索財物罪 

(C)刑法第 339 條第 1 項之普通詐欺罪 

(D)刑法第 339 條之 2 違法由自動付款設備取得他人之物罪

初等/五等/佐級◆法學大意- 104 年 - 初等 (人事行政、勞工行政、經建行政、廉政) 法學大意#18820

答案：A

因為C是特別法，所以不選A。

1、甲任職於 A 市政府拆除大隊，負責違章建築拆除作業，是授權公務員

2、貪汙治罪條例為刑法之特別法，如果貪汙治罪條例與刑法均有規定，則優先適用特別法→A、B排除

3、甲明知其對於某鐵皮廠房無拆除權限，所以不是職務上之行為，而是職務上之機會→排除D，選C