9 甲、乙、丙三人受丁之請託，以每人 30 萬元為代價計畫殺害 A，三人分工如下：甲先設法盜取 A 家 鑰匙，乙則買得槍枝一把，甲、乙、丙當日共同侵入 A 家，再由丙開槍殺害 A。犯案當日，三人侵入 A 家之前，突然發現 A 與數位友人一同離家出門，甲、乙決定放棄殺人，而丙不願意，但當日亦無法 再繼續犯行，甲、乙並要求丙交還鑰匙與槍枝，丙應允而返還。三日後，丙自行持刀侵入 A 家殺害 A。有關本案刑事責任之敘述，何者錯誤？
(A)甲、乙決定放棄殺人，並要求丙交還鑰匙與槍枝，成立殺人罪之中止未遂
(B)乙取回槍枝，故丙三日後之殺人行為與乙無關
(C)丙出於殺人而侵入住居，構成侵入住居罪與殺人既遂罪，想像競合從重罪殺人既遂處斷
(D)丁僅負正犯丙殺人既遂罪之教唆犯

一、所謂「教唆未遂」：係相較於「教唆既遂」而言，包括被教唆人已著手於犯罪行為而不遂之「狹義的教唆未遂」，以及被教唆人尚未著手之「失敗教唆」與「無效教唆」等三種情形。

二、被教唆人已著手於犯罪行為而不遂者：稱「狹義的教唆未遂」，即教唆犯已完成教唆行為，被教唆人亦產生犯意並已著手為犯罪行為，但被教唆人因意外障礙而未完全實現客觀之犯罪構成要件之情形。此時教唆人應依刑法第29條第2項，論以教唆未遂；被教唆人未至犯罪之教唆：又可依教唆行為是否已引起被教唆人之犯意，而區分為「失敗教唆」及「無效教唆」：

        1.失敗教唆：指教唆犯雖已完成教唆行為，然被教唆人並未因此而產生犯意之情形，仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。

        2.無效教唆：指教唆犯已完成教唆行為，且已引起被教唆人之犯意，惟被教唆人尚未著手於犯罪行為之實行，仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。

三、本題甲乙丙三人第一次行為時僅侵入住宅，並不構成殺人罪之著手(未有直接對保護客體形成直接危險，不符合主客觀混合說之判斷標準)，又中止犯之成立，仍需行為人著手於犯罪而不遂時，方有討論之餘地，本題既未著手，自無成立中止犯之可能(A)。又因正犯並未著手，故此時丁仍屬於無效教唆。自不須就第一次之殺人行為負教唆之責。(D)

四、因甲乙並未參予第二次之殺人行為，且甲乙所提供之犯罪工具(key與槍)均已經撤回，自與第二次殺人行為無關(B)。丙後續自行侵入住宅並殺人之行為構成侵入住宅與殺人罪，係屬於一個行為侵害數法益之情形，自應論以想像競合。(C)